私募基金违规变异与刑法匡正

私募基金，是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，是一个国家市场经济体制趋于成熟后，必然会出现的一个重要的金融衍生工具，其引进竞争机制、减少交易成本、促进金融创新、提高投资效率，是国家鼓励、支持的金融投资方式。由于政府对私募基金的监管相对宽松，私募基金的投资方式更为灵活，我国的私募基金自20世纪90年代以来得以迅猛发展。

私募基金的发展速度惊人，但在私募基金高速发展的同时，我国的法律监督管理并未跟上，立法缺位，市场混杂，投资风险大。目前，我国尚无专门统一规范私募基金的法律法规，仅有《证券投资基金法》、《证券法》、《公司法》等涉及部分内容，《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年8月21日）（以下简称“《暂行办法》”）是首部专门针对私募基金的规范性文件，但属于部门规章，效力级别较低。

2018年以来，继投资理财、小额贷款、网络借贷等非法集资犯罪集中爆雷之后，私募投资基金（以下简称“私募基金”）的违规与犯罪泛起，日渐成为新兴领域金融犯罪的重灾区。据统计，2018年我国公安机关共立非法集资案件1万余起，同比上升22%；涉案金额约3千亿元，同比上升115%；平均案值达2800余万元，同比上升76%。而其中私募基金领域的非法集资犯罪形势严峻，案件数量多、金额大、涉及范围广，严重侵害了金融秩序和群众的财产利益。如何划定合法私募基金与违法犯罪的法律边界，始终是一个动态难题。随着私募基金的迅猛发展，解决这一难题的需求更为迫切。

私募基金在监管缺位的情况下飞速发展，可能出现诸多问题。近日，公安部在京召开新闻发布会，通报公安机关打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况。公安部经侦局巡视员刘冬介绍，私募基金是专业性比较强的一种投资方式。

“从公安机关掌握的情况看，当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类：

第一，部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上是从事着非法集资活动。

第二，个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。

第三，个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪。

第四，个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。”

结合公安部发布的典型案例，私募违法违规主要的表现为：

1、发行主体未取得私募基金管理人资格

根据《暂行办法》规定，我国设立私募基金管理机构不设行政审批，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。因此，私募基金管理人需经工商机关登记并核发营业执照，并需向中国证券投资基金业协会备案。关于备案制度，《暂行办法》采取的是“应当”表述，规定了违反的处罚，可见私募基金的基金业协会备案属于强制性规定。涉及违规犯罪的基金公司绝大多数只是取得了工商登记，但未向中国证券投资基金业协会备案，甚至有少数公司未在工商机关登记注册。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）（以下简称“《非法集资解释》”）指出，“违反国家金融管理法律规定”是构成非法吸收公众存款的前提，未登记、备案就是对国家金融管理法律、法规的违反。

2、募集对象与人数不适格

私募基金发行审批豁免的关键之一就在于对投资者资格的限制，以此保证私募基金的投资者是成熟投资人，对于投资风险具有认知、分析和承受的能力，能够自我保护。如果是向不合格投资人私募资金，是对国家金融管理法律法规的违反，有可能构成非法集资犯罪。

《暂行办法》明确了对私募基金投资者资格的限制，除养老基金、慈善基金等法定合格者外，投资者需具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（1）净资产不低于1000万元的单位；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

《暂行办法》同时也限定了合格投资者的人数，即单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。所以，以股份公司形式设立的，投资者人数（包括法人和自然人）不得超过200人；以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。如果集资人数超过上述上限，就有可能构成非法集资犯罪。

同时，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者以及其真实的参与人数。

3、募集行为符合穿透式监管的非法集资法定形式

在公安部公布的案例中，

——涉案“基金”的宣传推介是私募基金利用其公司的销售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，符合非法集资“公开性”的特征；

——对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金，符合非法集资“公众性”的特征；

——涉案产品说明书记明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”，同时相关合伙企业及基金公司共同向投资人出具的出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在“基金”到期后，私募基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付“收益”，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，故其实质就是承诺保本付息给予回报，符合了非法集资“利诱性”的特征。

这类产品虽以“私募基金”为名，但未进行相关登记备案，也不可能获得登记备案，是以“私募基金”的形式从事非法募集资金的活动，应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。

如何预防、减少、化解私募基金的刑事法律风险，基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。

中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）出台的《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称“《内部控制指引》”）第十四条至第二十四条从业务流程控制、授权控制、募集控制、财产分离、防范利益冲突、投资控制、托管控制、外包控制、信息系统控制和会计系统控制等具体方面的内部控制制度进行了规范。

根据《内部控制指引》的要求，私募基金应当建立完备的风控体系，从产品设立到清退，私募基金管理人应当自始至终掌握投资项目的风险状况，从而规避可能的不利后果，具体体现在投资领域、对象选择、资金用途、进度监督等方面，避免因项目本身不合规而带来的法律责任。通过项目刑事合规审查和尽职调查相结合的方式，进一步强化对于项目安全性的审查。

除了对于基金自身的风险防控，基金管理人还应当加强组织内部的风险防控工作。对此，可从三个层面构建合规体系：一是设计完善的公司内部运转流程，强化业务流程规范化管理，建立公司运转过程中的监督制约结构，减少监督死角和权力盲区。二是建立良好的稽核体系，加强对组织内部成员的日常监督，避免因员工个人的违法行为，导致基金产品和公司信誉的受损。三是进行内部工作人员的法律培训，强化员工的岗位安全意识。