建设工程是民生工程，其质量莜关公共安全，所以我国法律对于建设工程领域实行严格的准入制度，只有具备相应资质的建设施工企业才能进行施工。但是实践中，建设工程行业利润不菲，往往会吸引部分无法定资质的企业或个人在巨大利润下冒险借用其他拥有资质企业名义承揽工程，以达到名义及形式上合法施工，这种挂靠人以被挂靠人名义进行承揽施工的行为即我们常说的“挂靠经营”施工行为。
在挂靠经营施工中，往往不具备资质的企业在实际施工中达不到质量标准，往往存在大量建设施工合同纠纷；实际施工中管理存在瑕疵；往往导致大量安全事故、劳动争议等；无力承接工程下，往往又大量存在再次违法转包、分包，导致再次分包、转包下的施工纠纷；在具体施工中，因多数不具备承揽工程的垫资实力，往往会对具体采购材料、租赁设备等过程中产生合同纠纷。本文将主要探讨：如何认定建设施工挂靠关系？挂靠经营下挂靠人如何向发包人如何主张权利？并附有笔者实践提示。
挂靠关系主要包括如下三个构成要件：（1）存在借名/借权行为；（2）挂靠人独立经营；（2）挂靠人自负盈亏。
挂靠经营行为最主要表现形式：挂靠人以被挂靠人名义从事建设施工。挂靠经营的本本目的实质是：借用被挂靠人的所具备的相应施工资质，达到可参与项目不投标资格的权利及相关专业施工权利（即“借权”），并以被挂靠人名义对外承揽工程、参与签订施工合同等活动（即“借名”）。
实践中，为达到挂靠经营的目的，被挂靠人一般会向挂靠人提供介绍信、资质证书、营业执照、协助对施工合同等文件加盖公章或合同专用章。挂靠人亦通常会作为工程的项目经理/负责人、分支机构等你名义对外开展活动。但相较于正常员工代表公司承揽工程，核心关键是：挂靠人实际参与承揽工程的谈判、合同签订、确认合同条款细节约定，在此过程中被挂靠人单位是没有任何决定权，因为本质上被挂靠单位无实际施工本意。
对于工程管理而言，在挂靠经营中，挂靠人承揽工程后，一般为自筹资金模式，自行组织施工队伍进行施工，在合同履行过程中其表现为“自主经营、自主管理”。被挂靠人虽然会收取一定的挂靠管理费或报酬，但是并不会实际参与工程的施工及管理。虽然实践中，对于工程的检查与监督，被挂靠人会偶尔象征性的派驻管理员，但无管理实质。
对于工程款项而言，被挂靠单位在挂靠经营中实施的往往是“代收代付”行为，在收到发包人的工程款后，会扣除挂靠人与被挂靠人之间约定的管理费或报酬及相应税费后如数支付给挂靠人或挂靠人指定账户。
对于工程施工中实际施工人劳动关系而言，被挂靠人并不参与施工人员的选聘、管理、监督。工程的施工人为挂靠人所找寻劳动力，并与其形成劳动关系或劳务关系（虽然实践中往往双方之间无书面劳动协议或劳务协议），施工过程中的人员工作任务下达、职责分配、现场管理、薪酬结算及支付等均由挂靠人负责，“独立组织管理施工”是挂靠人的行为表象。
工程的实际承包人是挂靠人，故对工程进行“独立核算”是挂靠人享有最终工程承包权利并获益的最终目的。
被挂靠单位仅是按照挂靠协议约定收取固定比例管理费或报酬，实体上并不享受工程款，在收到发包人的工程款后，会扣除挂靠人与被挂靠人之间约定的管理费或报酬及相应税费后如数支付给挂靠人或挂靠人指定账户。有时，挂靠人为了保障自身利益，更有甚至会在施工合同中明确约定工程款支付至挂靠人银行账户。工程款收益权利实质上是挂靠人的。
而对于工程款欠款，延期违约金等施工风险，挂靠人作为权利的享有者，亦由其自行承担工程风险。往往挂靠人会与发包人自主协商违约责任、承担金额及具体承担方式，在此过程中被挂靠人一般仅是配合盖章履行名义施工主体的配合盖章义务。
除以上三个挂靠经营的主要构成要件，在司法实践中一般会围绕“挂靠人与被挂靠人之间是否存在劳动关系、投资关系、参股关系、控股关系”、“施工机器设备采购的垫资主体”、“挂靠人是否向被挂靠人支付挂靠人、管理费或其他报酬”而辅助认定双方之间是否存在挂靠关系。但前述辅助认定的事实并不是判断挂靠关系成立与否的决定性因素，仍需要以挂靠要件为准。
实践中，“挂靠人是否可以直接向发包人主张权利”是存在争议的。根据合同相对性原则，签订建设工程施工合同的主体是被挂靠人，并非是挂靠人，所以有观点认为：基于挂靠经营关系下的工程款等权利主张，必须是以被挂靠人名义向发包人主张。而另一种观点认为：挂靠经营关系的本质是“借名”，挂靠人作为实际承包人才是工程权利义务行使的主体，从实质法律关系角度考虑，其当然具有资格直接向发包人主张权利。另有第三种观点：需要根据发包人是否明知挂靠情形而分别作出处理，在发包人知晓挂靠关系下仍签订相关施工合同的，则挂靠人可以自行向发包人主张权利，反之则无法自行主张。
《建设工程司法解释（一）》第26条的相关规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”挂靠人是否可以以此条款直接向发包人主张工程款等权利？
在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》中，最高院民事审判第一庭指出，“建设工程司法解释（一）》第26条所称的“实际施工人”是指转承包人和违法分包人的承包人”。其中并非包括挂靠人，意味着挂靠人并不能依据《建设工程司法解释（一）》第26条主张相关权利。
2011年6月24日，杜万华在全国民事审判工作会议上的总结讲话中在关于施工人权利的保护问题提到：“最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。当前，有的地方没有准确理解执行司法解释的规定，允许实际施工人要求发包方无条件地承担工程款给付义务，有些甚至要求发包方解决劳动关系问题，这些我认为都是不正确的。”此段讲话的精神是要“严格将实际施工人向发包人工程款求偿权，必须是达到转包人、分包人没有能力支付，且发包人也未支付款项的情况下方可实施权利。
在《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案［最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书］》中，最高院认为：“实际施工人可以发包人为被告起诉的规定，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”认为在挂靠经营中，仍应根据合同相对性寻求法律救济。再次明确了挂靠人并不能依据《建设工程司法解释（一）》第26条主张相关权利。
综上，可以看到最高院的观点明确：挂靠人不能根据《建设工程司法解释（一）》第26条直接向发包人主张相关权利，但是对于为何不适用挂靠情形？挂靠情形该如何处理，却一直没有明确裁判规则。
（1）挂靠人与被挂靠人之间为委托人与受托人关系，挂靠人委托被挂靠人以自己名义与发包人签订相关施工合同，应当适用于《合同法》第402条相关规定。
如果在履行合同期间，作为代理人的被挂靠人向发包人披露了挂靠关系的存在，且发包人对此无异议或者在合同签订初始发包人即以明确知晓工程的实际承包人为挂靠人，则应该认定发包人与挂靠人之间直接承担合同关系，合同约定的权利与义务直接约束发包人与挂靠人，基于此挂靠人可直接向发包人住主张相关权利。
（2） 挂靠人应在被挂靠人怠于向发包人行使相关权利后，方可具有直接向发包人主张权利。
根据《合同法》第73条相关规定，“因债务人待遇行使到期债权的，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在执行合同相对性原则后，如确实发生被挂靠人怠于向发包人主张权利的情形，笔者认为挂靠人有权根据《合同法》第73条规定向发包人主张权利。
但根据实践，挂靠经营下的结算问题，往往分为两步，涉及被挂靠人与发包人先行结算，后被挂靠人及挂靠人之间结算。如果直接法律赋予挂靠人可以直接向发包人主张权利，相关结算问题因涉及两步查明问题，而无法直接审查完整法律事实，宜将被挂靠人作为共同被告或第三人参与诉讼。
司法实践中，对于发包人订立合同前明确知晓挂靠关系存在或合同履行过程中披露挂靠关系无异议的举证较为严格，作为权利主张方一般提供挂靠人直接与发包人签订的承揽项目的意向书，单纯提供洽谈沟通短信并不足以排除挂靠人代表被挂靠人进行磋商。而履行过程中的披露举证更为艰难，虽然发包人确实明知挂靠关系，但往往发包人在收到披露关系文件后并不作出明确同意意思表示，对此视为同意的行为表示证据需要更全面。
挂靠人与被挂靠人在《挂靠协议》中也可以明确约定工程款追诉问题，如起诉发包方维权成本分担问题等。虽然约定不能对抗第三人，但是可以避免双方在纠纷中互相扯皮。
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原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：隆安法言l 建设工程挂靠经营中挂靠关系认定及挂靠人向发包人主张权利问题解析
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