隆安律师事务所
近日，发布未成年不雅信息的韩国“N号房”事件经媒体曝光，引发轩然大波。行为人通过社交平台Telegram建立多个秘密聊天房间，将被威胁的女性（包括未成年人）作为性奴役的对象，并在房间内共享非法拍摄的性视频和照片。事件中，除了内容提供者受到法律制裁，网络平台的法律责任也浮出水面。
网络时代的到来，此类帮助行为涉及犯罪的案件日益频繁。2016年，在“快播案”庭审中，该公司的法定代表人王欣辩称技术无罪，试图使用技术中立作为出罪的理由；同年，在“魏则西案”中，提供搜索服务、涉嫌虚假广告的百度公司，其是否可以简单被认为只是提供技术而不应该承担刑事法律责任，同样引发了巨大争议。《刑法修正案(九)》新增了第 287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，直接将帮助网络犯罪行为规定为一种正犯行为，涵盖了向网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等直接和间接帮助行为。那么我国的帮助信息网络犯罪是否具有中立帮助的性质？网络中立帮助行为与一般帮助行为相比，可罚性具有差异：一般帮助行为通过因果共犯论易于判断，而中立帮助行为可罚性的判断则相当复杂。由此，在信息社会中，对中立帮助行为的可罚性及可罚条件进行研究，十分必要。
中立帮助行为的辨析与证成
中立帮助行为，从表面上看是与犯罪无关的无害行为，但却在客观上对犯罪行为或结果的发生起到了促进作用。[①]需要明确的是，中立帮助行为不是帮助行为，实施中立帮助行为的行为人可能主观上并不具有帮助的故意，最终犯罪结果的产生是因为中立帮助行为本身被犯罪行为人利用所致；中立帮助行为也不是中立行为，其在客观上促进了犯罪行为、犯罪结果的发生[②]，应构成刑法中的帮助犯；中立帮助行为也不完全与片面帮助犯重合，实施实行行为的正犯明知存在帮助行为，但却对实施帮助行为之人是否在主观上存在故意不明确，仅属于不真正的片面帮助犯。
成立刑法上的中立帮助行为，需具备以下属性：一为中立性，多为行为人基于正当社会交往或商业的目的而实施的日常反复性的行为。二为片面帮助性，其表面并无帮助正犯的意图，只是在客观上促进了犯罪行为、犯罪结果的发生，即中立帮助行为的个体与正犯之间并没有刑法意义上的犯意联络。[③]三为行为对象不确定性，中立帮助行为多为日常行为，具有正当的社会意义和积极的社会评价，一般会反复实施，行为对象具有不确定性。[④]四是被帮助对象行为的违法性。虽然中立帮助行为之最本质特性为中立性，但其客观上仍会对犯罪行为或犯罪结果的产生起到促进作用，这也是其被认定具有可罚性的原由。
网络中立帮助行为的可罚性
提供网络中立帮助行为的网络服务提供者大多提供的是能够帮助社会连接便利、提高商业效率、提高生活质量的中立行为，这些行为是被社会每个主体认真期待的，同时也为国家所提倡的，只有当其违背了法律或者相关法律以及业务规则所规定的义务才能肯定其可罚性。[⑤]大多网络中立帮助行为均属于不作为形式的中立帮助行为，开始其提供网络服务行为完全是中立的，在正犯利用其帮助行为犯罪之前其就已存在，被帮助者能够利用其行为实现犯罪结果的原因是因为提供网络服务的人未尽到相关义务导致。所以对网络中立帮助行为的处罚主要基于对不同网络服务提供者的义务内容来判断。[⑥]
从传统的不作为犯罪理论来看，义务的来源主要有以下几种：基于法律规定的义务、基于业务的义务、先行行为引起的义务以及基于法律行为引起的义务。现阶段，我国对于网络中立帮助行为提供者不作为犯罪之义务来源的判断，主要停留在寻找相关法规范中是否存在要求网络服务提供者承担义务的条款，但此种方式比较简单，等同于直接从相关法规范中摘取行为人应负担的义务，不能对网络服务提供者义务来源提供实质性的判断。同时从我国目前的法律规定来看，对于网络服务提供者的法律义务之规定很多，基于此来对不作为方式的中立帮助行为入罪进行分析，就会导致网络服务提供者所负担义务过重的情况，最终导致对网络中立帮助行为的处罚扩大化。
同时从不作为犯罪理论来看，是否应当对不作为犯罪进行处罚即作为义务的来源在于保证人的地位。对于保证人地位的构建，主要有两种类型：一种为对危险进行监督所带来义务之监督保证人，另一种则为保护某种利益免受侵害的保护保证人。对网络中立帮助行为提供者的义务来源及可罚性进行分析，适用此种分类方法更为合理。
网络中立帮助行为犯罪化的可罚条件
网络服务提供者即本文所述网络中立帮助行为提供者是个集合性概念，包含内容提供者、缓存服务提供者、存储服务提供者、搜索服务提供者以及接入服务提供者等类型，不同服务提供商由于有着不同的业务模式以及盈利模式，所以其所负担的相关义务也就不尽相同，内容提供者应承担义务与普通的法律主体无较大区别，本文仅就其他类型的网络中立帮助主体可罚分析条件如下：
1.网络连接服务提供商
网络连接服务商指的是为网络和通信的联通发挥最基础作用的网络服务者，例如在我国境内的移动、联通等公司，其仅仅提供线路或者信号，属于基础设施的一种，并且其服务的人是社会中每个个体，此类的网络中立帮助行为不具备可罚性，即使明知存在正犯利用其连接服务完成犯罪。[⑦]原因在于：提供连接服务的网络中立帮助行为人服务的对象覆盖所有的社会生活中的人，并且传递信息巨大，每秒都会传递亿级别的信息，即使这些提供连接服务的网络服务提供者基于刑法规范应负有避免其行为犯罪的义务，但其实现此义务在实际上并不可能，对于提供网络接入服务的网络服务提供者对于其传递的内容事前审查、实时监控不具备期待可能性，法并不强人所难，所以不应赋予连接服务提供商以防止犯罪之义务。[⑧]只有在接到受害者的通知或者相关部门的改正要求时，才应被要求采取断开连接、移除信息等措施。[⑨]网络连接服务提供者本质上仅仅是类似通道的服务行为，移动、联通这样的网络连接服务商如果不存在改变和控制传输的内容或者与被帮助之人通谋进行犯罪，就不应当因此行为获罪。同时如果这些网络连接服务商能够被确定改变和控制传输的内容或与他人合谋参与犯罪，就应当根据刑法修正案九中的规定，按照帮助信息网络犯罪活动罪对其进行定罪处罚。
2.缓存、存储服务提供者
缓存、存储服务总体上分为两种：第一种为类似发送邮件附件的存储，仅仅是在用户之间的一种存储。第二种则之的是上传至缓存服务器进行的缓存服务。如平台为了提高用户体验，吸引客户，对相关的图片、视频进行缓存，并且保存在各地的服务器上，便于用户观看、下载视频时，从这个角度来说，平台就属于是一个基于缓存服务器为核心的提供互联网服务的平台。
根据前文对不作为方式犯罪义务来源的分析可知，存在两种类型的义务来源即监督者保证人地位以及保证人保证地位。对于提供N号房的平台Telegram而言，以保证人的保证地位来作为不作为犯罪义务的来源不合理。原因在于：首先，保证人保证地位含义为在犯罪发生之前，对法益无助状态或者是危险源具有支配作用的人。在N号房案中，不能认定对于网络管理处于无助状态即法益处于无助状态，同时N号房的违法图片、视频来源于Telegram的用户，当然不能将广大用户判定为所谓危险源，并且也不能将提供账号、播放、存储技术作为危险源，因为真正起到法益侵害作用的是用户上传、下载淫秽图片视频的行为。同时此种保证人地位还要求行为人对危险源具备控制作用，但显然Telegram与其用户之间的关系不能等同支配关系，所以此种类型的保证人地位不能成立。
提供缓存、存储服务的网络服务提供者对自己控制的领域之危险是否存在监督保护的义务，大多数情况下对此的回答都是否定的。虽然在某些平台或服务器上缓存、存储的信息可能包含法所不容许的内容，但存储平台本身用户广泛且匿名，对其进行监督保护可能性较低。同时观察美国和欧盟都未给予存储及缓存服务提供者对其平台内容进行监督保护之义务。但在我国的法律制度环境下，如果网络服务提供者明知自身平台内部存在不法存储内容，那么就应当承担删除、断开链接的义务，如果在此情况下，未尽到此种义务，应当认定此中立帮助行为的可罚性。[⑩]对于提供网络存储服务的网络中立帮助行为的行为人，满足犯罪主客观方面的构成要件，应当对其适用正犯的罪名或者帮助信息网络犯罪活动罪进行处罚。
3.搜索服务提供者
在目前我们日常生活中，使用搜索引擎的次数越来越多，其帮助人们解决知识盲区的同时也会由于其背后的公司自身的逐利性带来一些无法避免的问题。一般的呈现自然搜索结果的搜索服务商因为其行为没有主观态度偏向，只是对互联网领域内容的抓取，所以不应承担对搜索结果的审查的特别义务。但如果其主动干预搜索结果，调整自然搜索结果的排名，对用户存在某种诱导和指向，就应承担事前审查、事中监督、事后删除的义务，如果未履行此应尽义务，此中立的提供搜索服务的行为将会被定罪处罚。[11]例如在2016年的魏则西案中，作为我国搜索服务提供商代表的百度公司是否应当承担责任引起了极大的讨论，引导魏则西就医的广告并非是自然的搜素结果，而是通过竞价排名产生的。对于一般社会个体来说，很难掌握自己需求的所有信息，期待通过在网络搜索得到通过其余广大网民筛选过的信息。百度公司竞价排名的商业模式为魏则西选择医院提供了指引性，但却未尽到审查的义务，所以从此角度上看，应当排除其中立性，认定其成立犯罪。
伴随着未来社会精细分工的不断发展，网络中立帮助行为在概念、表现形式、法益侵害程度等方面，与传统的帮助犯相比会呈现出巨大的差别。对网络中立帮助行为，一方面要坚持刑法的谦抑性，处罚上行政优先；另一方面通过义务作为的可能性来对是否应当处罚进行反向思考，以此最终实现刑法所追求之行为自由与法益保护之间的合理平衡。
[①]曹波. 中立帮助行为刑事可罚性研究[J]. 国家检察官学院学报, 2016, 24(6):107-121.
[②]付玉明. 论刑法中的中立帮助行为[J]. 法学杂志, 2017(10).
[③]付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，载《法学杂志》2017年第10期。
[④]储陈城:《限制网络平台帮助行为处罚的理论解构——以日本Winny案为视角的分析》，载《中国刑事法杂志》2017年06期。
[⑤]刘艳红. 网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准[J]. 法学评论, 2016(5):40-49.
[⑥] McCabe.The Role ofInternet Service Providers in Cases of Child Prostitution[J], Social ScienceComputer Review, 2008(2).
[⑦]周光权. 网络服务商的刑事责任范围[J]. 中国法律评论, 2015(2):175-178.
[⑧]杨晓培[1, 2]. 网络技术中立行为的刑事责任范围[J]. 东南学术, 2017(2):188-195.
[⑨]陈洪兵. 论中立帮助行为的处罚边界[J]. 中国法学, 2017(1):189-208.
[⑩] 陈洪兵. 论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间[J]. 政治与法律, 2017(12):37-45.
[11]陈洪兵. 论中立帮助行为的处罚边界[J]. 中国法学, 2017(1):189-208.
作者：李睿
法学博士
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原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：隆安法言l 悬崖上的木板：“N号房”的平台责任