在二胎政策开放后，我国[1]开始迈入二胎时代。随着离婚率呈现出不断上升的趋势，有关抚养权纠纷中出现两个孩子的抚养争议将会大幅增长。抚养权是人身权的一种，它不同于财产权可以用货币量化评估。为子女的健康成长，目前很多国家和地区在父母离婚案件中都将“子女最佳利益”原则确定为最基本核心原则。我国现行的相关法律中涉及子女抚养权的规定，是在“独生子女”政策实施后制定、实施的。相关立法、司法实践中，对于子女直接抚养人的确立原则除“子女利益”外，还结合父母双方的抚养能力和抚养条件，同时也承认父母在抚养归属上存在一定利益。对于有两个子女的涉抚养权离婚案件，如无特殊情形（一方被判处刑罚、家庭暴力、完全不具备抚养能力等），实践中判决由父母双方各自抚养一名子女居多。涉抚养权离婚案件的审理关乎未成年子女的利益和社会和谐，对于“二胎”抚养权案件直接抚养人的确立应以子女最佳利益为原则，应避免从父母的利益出发，像处置财产一样平均安排直接抚养人。现存的有关子女抚养的法律规定过于笼统，没有统一的评判标准，导致同案不同判的现象发生。
我国现行法律在关于子女直接抚养人问题上，还未直接确立子女最佳利益原则，作出“为从有利于子女的利益出发，结合父母的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决”之规定。具体规定在《婚姻法》各章节及司法解释中，并没有专章专节就子女抚养权问题进行规定。对于夫妻双方无法就子女抚养权问题达成一致的，法院按以下几种情形分别处理：
（一）两周岁以下的子女，一般随母方生活。同时规定了除外条款：两周岁以下的子女的母方有以下情形之一，可随父方生活：
1、患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
2、有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
（二）对于两岁以上十周岁以下的子女的抚养权争议，父母双方不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条规定了5种优先考虑一方的情形：
2、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
４、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
5、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
上述5种情形之第2、4、5规定系从子女的利益考量，而上述5种情形之1、3之规定纯粹基于父母利益出发。司法实践中，由于缺乏具体明确的有利于子女身心健康的具体明确的评判标准，上述优先考虑情形往往会被法官当作绝对优先条件去适用。有些当事人为了争取孩子抚养权，不惜创造上述优先考虑条件，如：诉讼启动之前去往医院行节育手术，或有意将孩子接由己方父母照顾等，而非真正从未成年子女利益出发。
（三）父母双方对于十周岁以上子女的抚养权问题发生争执的，应当考虑该子女的意见。实践中，子女的意见具体表现形式为子女出具的书面的跟随父方或母方的意愿书。此外，法院会当面征询子女的意愿。
民法典（婚姻家庭编草案三次审议稿）第861条规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。
二、其他国家（地区）关于离婚案件子女直接抚养权确立原则
1、美国1970年《统一结婚离婚法》第402条[2]大确立了“子女最大利益原则”。根据美国现有的相关判例，子女最大利益原则主要考虑以下几个方面：
(3)与未成年子女最大利益有重大关联的人，如父母、兄弟姐妹或其他人；
《德国民法典》对于子女的抚养教育的规定，以子女最大化利益原则为准则。从最初的“家族本位的亲子法”，到后来的“亲子本位亲子法”，再到现在的“子女本位亲子法”，不管之前的“家庭本位的亲子法”，还是“亲子本位亲子法”，都没有把子女利益作为首要考虑因素，而是要么“从家庭利益考虑，要和从父权或母权考虑，体现出来的不是子女利益，而如今的“子女本位亲子法“把子女利益放在首位，和《儿童权利公约》接上了正轨”[3]。
英国是《儿童权利公约》的签约国，英国《儿童法》关于未成年子女抚养问题明确规定了子女利益最大化，子女利益优先，充分尊重子女的意愿，充分考虑改变环境及现状对子女造成的不利影响等。该法还充分赋予承办法院自由裁量权。
4、此外，澳大利亚、加拿大、瑞士、我国的香港地区、澳门地区、台湾地区有关子女抚养权确定的原则，都体现了子女最大利益原则。
三、“二胎“抚养权案件的未成年子女利益保护存在问题及解决路径
2016年12月27日全国人大常委会通过了人口与计划生育法修正案，修改《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条，明确全国统一实施全面二孩政策，提倡一对夫妇生育两个子女，并于2016年1月1日正式实施。从此全国开始迈入了“二胎时代”，我国人口形势开始发生显著的变化，此后的抚养权纠纷中的很大比例可能就是二子女或多子女抚养权纠纷。而现行的涉及未成年子女抚养权问题的法律规定大都制定并实施于“二胎”政策开放之前，使得婚姻家庭法律纠纷呈现出不少问题。
许某甲与薛某某于1996年相识谈婚，同年6月3日办理结婚登记手续；1998年5月22日生育女儿许某乙；2001年2月13日生育儿子许某丙。婚后，许某甲与薛某某到江西省南昌市经营生意，双方常因家庭琐事发生口角。许某甲与薛某某因许某甲不忠发生纠纷，许某甲殴打薛某某，薛某某报警处理。2011年5月，薛某某携带婚生二子女返回彩塘原籍居住生活。婚生二子女现随薛某某共同生活。许某甲曾先后于2013年11月8日、2014年8月11日向一审法院提起诉讼，诉请与薛某某离婚。薛某某不服一审判决提起上诉。
一审法院分别于2013年11月月26日作出（2013）潮安法民一初字第416号民事判决书，判决不准许某甲与薛某某离婚，2014年12月30日作出（2014）潮安法民一初字第415号民事判决：（一）准予许某甲与薛某某离婚。（二）许某甲与薛某某婚生女儿许某乙由薛某某抚养、婚生儿子许某丙由许某甲抚养，子女抚养费由许某甲与薛某某各自承担。孩子长大成人后随父随母由其自择。
二审法院认为：“原审判决婚生子许某丙由许某甲抚养不当，应予纠正。其他问题原审法院处理正确，本院予以维持。判决：一、维持潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法民一初字第415号民事判决第一项；二、变更潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法民一初字第415号民事判决第二项为“许某甲与薛某某的婚生子女许某乙、许某丙均由薛某某负责抚养，自本判决发生法律效力之日起至许某乙、许某丙分别满18周岁时止，许某甲每月应负担二婚生子女每人抚养费各人民币600元，抚养费每半年支付1次，在每年1月10日前、7月10日前由许某甲付还薛某某。孩子长大成年，随父随母由其自择。”
上述案件的主要争议焦点就是许某甲与薛某某的婚生子女许某乙、许某丙抚养权归属。许某甲与薛某某均要求抚养二婚生子女。一审法院考虑到许某甲与薛某某夫妻双方感情已经破裂且均同意离婚，一审法院准予离婚。此时许某甲与薛某某的婚生子女许某乙、许某丙均已满十周岁，他们抚养权的归属按照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”。
一审法院认为关于子女的抚养问题，许某甲与薛某某均要求抚养二婚生子女，考虑到二婚生子女长期随薛某某生活且现已满十周岁，二婚生子女虽均表示愿意随母生活，但从有利于子女身心健康及保障其合法权益出发，许某甲与薛某某婚生女儿许某乙由薛某某抚养、婚生儿子许某丙由许某甲抚养为宜，子女抚养费由双方各自负担。
二审法院认为关于离婚后婚生子许某乙、许某丙的抚养问题。许某乙、许某丙长期跟随母亲薛某某一起生活，一审时原审法院征询许某乙、许某丙的意见，其二人均表示愿意随母亲薛某某一起生活。一审判决后，许某丙对于判决其随父亲许某甲生活深感不安，通过薛某某向本院递交了《抚养意愿书》，强烈要求随母亲一起生活，经本院再次征询许某乙、许某丙二人的意见，其二人均表示愿意随母亲生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”及考虑许某乙、许某丙均长期跟随薛某某一起生活，现在潮州市潮安区居住学习，而许某甲自称其在外打工，如判决婚生子女随许某甲生活不利于二婚生子女的学习及生活且许某甲自2014年1月起对许某乙、许某丙没有尽到抚养义务，在关于抚养费的判决生效后亦不主动履行抚养义务等实际情况，从有利于婚生子女健康成长的角度出发，许某乙、许某丙均由薛某某抚养较为恰当，其二人长大成人后随父随母由其自择。
1、在确定未成所子女抚养权时未真正从子女的利益出发
笔者通过分析众多比较有关两个子女抚养权案件的判决发现，基层法院在审理中，对于有两个以上子女的案件，除存在一方有吸毒、被判处长期有期徒刑、家庭暴力等特殊情形外，一般判决由父母双方各抚养一位子女。原本共同生活的兄弟姐妹可以相互陪伴、一起玩耍健康成长的状态，因父母离婚，导致被迫分离，使他们遭受“二次伤害”。这种判决从父母的角度，看似公平，但可能会损害子女的利益。上述案例，一审查明在双方抚养条件能力相差不大，子女已年满十周岁二婚生子女虽均表示愿意随母生活，但是仍然判决父母一人负责抚养一个子女。这种子女抚养权划分显然没有充分尊重子女的真实意愿，不利于子女健康成长。我们现行立法中将抚养权基本以两周岁为分界线，两周岁以下一般跟随母亲生活，两周岁后考虑父母双方的实际情况，在父母就抚养权有争执时，子女满十周岁才会考虑子女的意见。
意思自治原则是民法的核心基本原则。每一个独立的民事主体都有权利按照自己的意愿去进行民事活动，决定自己的私人事务。本案中一审法院判决从“公平原则”似乎实现了司法公平、公正，然却忽略了两位子女（限制民事行为能力人）的“意思自治”。故一审判决还是值得商榷的。毕竟子女不是父母的私有财产更不是民法上的财产或物，可以平均分配。他们是有自己的思想、意识、感知、意愿，对外界事物有一定的认知。所以在抚养权纠纷案件中，他们的真实意愿应该得到外界的尊重。笔者认为，父母离婚子女抚养权纠纷案件中应遵循“子女最佳利益”原则，这是国际《儿童权利公约》所确认的基本原则，我国也是其中的缔约国之一。遵循这一条原则，父母离婚案件中，父母利益应该让位于子女利益，一切为了孩子，一切服从孩子（意愿）。不能因为父母的利益纠纷，把孩子的抚养权当作财产给处分了。
抚养权是人身权利的一种，其核心的处理原则并不是强调表面的公平与否，而是着重于子女的权益和身心健康。
关于子女抚养权的现行法律规定，《婚姻法》第三十一条，第三十六条第三款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条：两周岁以下的子女，一般随母方生活。第二条：父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
从以上法律规定可以看出，法律规定比较宽泛“适当处理”、“无不利影响”等，父母离婚子女抚养权基本上是以父母达成一致协议为主而且只有在父母出现纠纷时，法院才会介入纠纷的处理。子女好像被父母当作财产协商一致处理了，子女内心的感受、真实意愿没有得到充分的尊重和保护。这样非常不利于子女的身心健康。父母离婚意味着：婚姻关系的解除，整个家庭解体，家庭成员失去了共同生活的基础，对于未成年子女来说要从一个新的环境下开始成长，从儿童心理学的相关研究来看，家庭环境的改变很可能会给子女感知觉、记忆、思维、想象、道德、学习动机、语言、个性、价值观、社会性的发展认知、情感、态度等等带来负面影响。父母与子女间的亲子互动、兄弟姐妹之间的互动对儿童同伴关系、认知发展、语言能力、社会观、价值观都有着非常重要的影响。所以从“子女最佳利益”原则，子女的快乐健康成长角度分析，父母离婚不只是父母一纸离婚协议或者法院一份判决书就将子女的抚养处理妥当了。
2、没有规定具体的子女利益评判标准和可统一评判子女利益认定的法定因素
如前所述，各国目前在父母双方离婚时，大多以“子女最大利益”为首要之考虑因素。当然，至于如何具体确定“子女最大利益”，则各国又有不同之做法。例如，英国在考虑儿童应与谁共同居住时，有如下的法定因素必须予以考察:儿童的意愿；儿童的物质、精神和教育的需求；环境改变所带来的影响；儿童的年龄、性别、性格；儿童经历过的伤害以及遭受伤害之危险；监护人之资格和能力[4]。2002年3月4日，新修订的《法国民法典》第373条规定，法院在判定父母责任的行使时应当考虑因素包括:父母在该类事项中的惯常做法以及曾经达成过的协议；儿童的意愿；每一方履行其职责的能力和对他方权利尊重的情况；专家的证词；社会调查获得的其他信息。而我国现行法律有关子女利益确定的规定过于笼统，并没有规定可统一评判的法定因素。
1、完善关于审理离婚案件处理子女(特别是两个子女案件)抚养权纠纷案件的司法解释，明确子女最佳利益原则，明确、细化“子女利益”的法定因素。
我国是《儿童权利公约》签约国，该公约以子女最佳利益为原则处理未成年子女的抚养权纠纷。而我国现行法律没有明确规定子女最佳利益原则。我国民法典（婚姻家庭编草案三次审议稿）第861条规定，离婚后，已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。该草案仍未明确子女最佳利益原则。
2、成立第三方调查机构，对“子女利益”进行跟踪调查。
由独立的第三方调查机构，对个案结合法定规定的“子女利益”法定因素进行调查、跟踪，综合评定子女的利益问题。
1、陈苇等译: ［美］哈里.D.格劳斯《美国家庭法精要》（第五版2007年），北京：中国政法大学出版社，2010年版，第138页。
2、韦梦旸，《潘德克顿学派与德国民法典》，载黑龙江省政法管理干部学院学报，2013年第2期。
3、Sec，1（3），Children Act 1989.
4、《最高人民法院司法观点集成》第二版，刘德权主编；
5、《父母离婚后未成年子女直接抚养人的确定》，周泳；
6、《父母离婚后未成年子女抚养与监护研究》，王晖、迟忠莲；7、《儿童心理理论发展的影响因素研究》，刘经兰、刘丽；
8、《我国学前儿童心理学研究的文献计量及可视化分析》，谢丽
[1]文中的“我国”不包括我国的香港、澳门、台湾地区，下同。
[2]陈苇等译: ［美］哈里.D.格劳斯《美国家庭法精要》（第五版2007年），北京：中国政法大学出版社，2010年版，第138页。
[3]韦梦旸，《潘德克顿学派与德国民法典》，载黑龙江省政法管理干部学院学报，2013年第2期。
[4] Sec，1（3），Children Act 1989.
作者：朱长英
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原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：隆安法言l “二胎”抚养权法律问题探析
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