隆安法言 | 上海自贸区第一例侵犯商业秘密案律师办案手记

2018年5月25日，上海市浦东新区人民检察院对上海自贸区首例侵犯商业秘密案的2名犯罪嫌疑人批准逮捕。

上海检察机关官方公告称：经查：2015年4月起，犯罪嫌疑人李某某、周某某违反与被害单位某外资企业签署的劳动合同中的保密条款，在未经被害单位授权的情况下，擅自复制具有相关商业秘密“秘密点”的某型号加油枪图纸，并自行成立新公司，使用上述非法获取的商业秘密，生产制造并销售与该型号加油枪秘密点具有实质相同的加油枪。截止案发，实际销售加油枪1900余把，给被害单位造成直接损失100余万元。

在2018年7月12日上海市人民检察院召开“本市检察机关服务保障优化营商环境新闻发布会”中，浦东新区人民检察院公诉二处命名检察官施净岚向媒体记者介绍了该案情况：该案系上海自贸区自成立以来首起侵犯商业秘密案，案件成功的批捕也彰显了上海检方依法保护知识产权、维护自贸区良好营商环境、促进自贸区经济建设和知识产权保护健康良性发展的决心和能力。

该类案件往往侦办时间跨度长、取证难度大、定性要求高，为确保该起案件的顺利办理，浦东新区检察院提前介入公安机关侦查，针对本案特点进行研判，并对公安机关在案件侦查过程中罪名认定、取证程序、法律适用等方面工作提出了建议，不仅为之后准确高效地对两名犯罪嫌疑人决定批准逮捕打下了良好的基础，也是以审判为中心的司法体制改革中所要求的庭审实质化的具体体现。

作为被害单位委托的律师，笔者自2016年年底接受委托至检察机关依法做出批准逮捕决定，历时18个月以上，本着“专业、周到、高效、愉悦”的服务理念，全程参与了案件的办理。从分析、评估案情、制定案件策略，到协助并指导企业就侵权证据进行调查取证，并协调、委托、配合专业鉴定机构进行相应技术鉴定，包括非公知性检索、非公知性鉴定、同一性鉴定，进而代表企业向公安机关报案。

在案件立案审查过程中，律师向公安机关充分全面介绍案情，协助公安机关核实案情，公安机关经审慎调查，决定予以刑事立案。进而，公安机关与检察院协调沟通，检察院提前介入，律师作为代理人，在检察官对受害企业实地走访以及检察院与公安机关的案情会商过程中，充分、全面地进一步介绍案件情况。

在此基础上，公安机关经与检察院会商后，周密部署并依法采取抓捕行动，在充分保护犯罪嫌疑人合法权益的前提下，成功抓获犯罪嫌疑人，并查获大量涉嫌侵权的产品和图纸、技术文档等。2018年5月25日，检察机关依法对两名犯罪嫌疑人批准逮捕。经依法审判，于2020年6月9日，上海市浦东新区人民法院依法做出判决，认定两名犯罪嫌疑人侵犯商业秘密罪名成立。

本案一定程度上恢复了该外企母公司对中国保护知识产权的信心，并可能在未来加大在中国设立研发中心的投入，堪称优化营商环境的典型涉外案件。出于笔者的工作习惯，对案件的办理全程进行了记录，该办案手记包含了律师办案的心路历程，不仅对自身办案经验有所总结，也希望对读者有所启发。

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2016年底，G集团的法务先生很烦恼。因为，最近，G集团下属W品牌的在华子公司总经理很烦恼。

G集团是一家世界五百强企业，是一个拥有40亿美元年销售额的美国上市公司，目前在全球25个国家拥有19,000多个机构，位列美国财富杂志500强企业之一，主营工具和零件与程序/环境控制产品。而G集团下属的W品牌公司最早创立于1866年。于1928年由两家公司合并而成，是当今世界上最大规模的计数和计量器制造商。被业内人士公认为当之无愧的全球加油站进、销、存管理系统行业的先驱。W公司的产品自20世纪80年代以来进入中国，与中国石化公司和中国石油公司两大集团密切合作，2002年在上海成立了子公司，依托于上海外高桥保税区、如今的自贸区，为上海的经济发展持续做出了重要贡献。目前，作为全球油品管理专家，W公司根植中国油品零售市场，专注提供油料管理服务。

那么，W公司总经理先生的烦恼从何而来呢？原因在于，2015年5月份开始，W公司的拳头产品之一：真空辅助式油枪的部分经销商以及一些OEM贴牌生产合作伙伴陆续反馈，其得到了苏州D公司的接洽，D公司生产一款“真空辅助式油枪”，价格比市场上W公司的 “真空辅助式油枪”便宜很多，功能与W公司的油枪一样，从而希望他们能够考虑与其建立合作。同时，W公司发现，在“真空辅助式油枪”的维修配件销售市场遇到了很大的挑战，因为市场反馈有价格很低的产品进入市场。经了解，才发现是D公司生产的一个“真空辅助式油枪”开始出现。然而，市场初步反馈信息亦表明，D公司生产的产品与W公司的产品几乎完全一样，而D公司似乎是由W公司的前研发经理李某实际运营和业务联络，该研发经理在W公司工作期间，接触了W公司大量的技术信息。

为此，总经理先生要求法务先生必须对此展开调查并采取必要的法律措施，从而维护W公司的合法权益。法务先生初步认为，此可能涉及L某涉嫌侵害W公司商业秘密事宜，而侵犯商业秘密的法律救济，是一个系统性的法律工程，如何切入、如何开展，问题多多，困难重重。一个字：烦。

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律师的本质工作是为当事人排忧解难。自然而言，法务先生的烦恼，传达到了律师这里。而律师的一个重要技能是庖丁解牛，在纷繁复杂的事实以及法律规定中，找出问题点，设定目标，形成行动方案。侵犯商业秘密的刑事救济，不外如是。而在开展正式法律行动之前，律师所需要进行的工作是对案情进行分析和评估，从而形成框架性的行动建议，包括法律路径的选择和实施、证据材料的审阅、筛选与进一步收集，而这也是律师就侵犯商业秘密的刑事救济提供前期法律服务的一项重要内容。

于是，根据法务先生提供的相关信息，律师认为：侵犯商业秘密的救济路径无非包括如下三个方面：

其一是民事路径，对相关侵权人提起民事诉讼，当然包括侵权之诉或者违约之诉。需要指出的是，实践中，对于离职员工违反保密协议的，劳动仲裁通常不予受理，在劳动仲裁委员会做出不予受理裁定后可以到法院提起诉讼。

其二是刑事路径，即通过公安机关追究侵权人侵害商业秘密罪的刑事责任。

其三是行政路径，即向工商行政机关举报，由工商行政机关依据反不正当竞争法的相关规定追究侵权人的行政责任。值得注意的是，个人亦可能构成反不正当竞争法的侵权主体，从而承担相应行政责任。

上述三种路径中，刑事路径最为严厉，震慑力最强，打击力度最大，自然，刑事路径的启动难度也就最高。【1】笔者认为，通过刑事路径追究侵权人侵犯技术秘密的刑事责任，至少要翻越四座”大山”：一、技术信息构成技术秘密，即技术信息的非公知性；二、权利人采取了相应保密措施；三、侵权产品与技术秘密存在同一性；四、侵权行为造成的权利人损失或者侵权人违法所得在50万元以上或符合法律规定的其他情形。如未能翻越上述任何一座”大山”,刑事路径都将成为绝境。

进而，律师结合自身实务经验以及基于对数百起商业秘密刑事、民事案件裁判文书的研究成果，就如何翻越上述四座大山，向法务先生提供了更为具体的建议。从而，坚定了G集团W公司总经理、法务先生通过刑事路径维护W公司合法权益的信心。如今，目标明确，方向确定，万事俱备，只欠行动。

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基于办理类似案件的实务经验，律师指导、协助W公司展开了一系列必要的调查工作，并形成相应调查取证成果。包括但不限于：对D公司的摸底排查，包括但不限于实地走访、工商调查、以公证方式购买相应产品，同时对W公司相应供应商进行走访，了解D公司委托相应供应商加工产品的相关情况，在此基础上，得出结论，D公司的股东之一系李某的配偶，W公司的另一名研发人员周某也参与了D公司的经营管理。进而，梳理了W公司内部留存的李某、周某的工作邮件，更为重要的是，通过司法鉴定机构，通过技术手段，对李某、周某在离职前向公司归还的工作电脑中的数据进行了相应数据恢复。通过上述证据收集、筛选，力求锁定如下关键事实:

（一）  W公司制定了相应保密制度，对相关技术信息采取了相应保密措施；

（二）  李某、周某与W公司签订了保密协议，承诺履行保密义务。

（三）  李某、周某在W工作期间，接触了侵权产品相关的技术信息；

（四）  D公司委托生产侵权产品的相关供应商名单和联系方式。

上述证据收集、筛选、梳理，为刑事报案以及后续工作的推进，奠定了坚实的基础。然而，认定“技术信息”构成“技术秘密”的一个重要前提是，需要司法鉴定机构提供司法鉴定意见。在此情况下，寻找有资质的权威的技术鉴定机构成为必要。

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律师结合实务经验，与具有资质的权威的技术鉴定机构取得了联络，并且安排W公司相应技术人员与鉴定机构的多名专家进行了多次的技术交底及会谈，从而完成了“技术秘密点”的归纳、技术信息的非公知性检索、技术秘密点的鉴定意见，进而为代表被害单位向公安机关报案奠定了技术基础。

就技术鉴定过程，笔者的感受是:从技术层面而言，或许律师作用有限，然而，律师所具备的法律思维，在鉴定机构的专家与W公司技术人员的沟通过程中，亦有助于找到问题的关键点，从而找准目标、厘清异同。

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律师与受害单位在进行充分的证据收集、筛选、分析之后，完成了非公知性鉴定以及秘密点鉴定，并解决了公安机关的管辖依据问题后，律师代表受害单位启动向公安机关的报案程序。为此，律师撰写了报案报告、证据清单并且附上一系列证据材料以及知情人联系方式及取证线索等，并且为便于公安机关全面、充分了解案情，制作了可视化图表，从而向公安机关正式报案并全面充分介绍了案情。

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公安机关受理报案之后，高度重视，一方面委托鉴定机构对侵权产品和W公司的产品进行比对，从而出具同一性鉴定报告。在进行比对过程中，公安机关亦认真听取了鉴定机构专家对于相同、相似、同一等具有不同法律意义的鉴定结论的介绍，进而开展了细致、复杂的取证工作，可谓南上北下，从而进一步固定了犯罪嫌疑人的犯罪证据。

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办理侵犯商业秘密案件很重要的一个关键点是对于被侵权的商业秘密的密点认定及密点之间同一性的比对。为解决这一专业性很强的难题，检察院在充分听取被害单位意见诉求的前提下，积极探索案前多方会商机制，邀请公安机关及第三方鉴定机构，就案件中的技术难点进行明晰，此机制为案件的顺利办理打下了良好的基础。而律师在此过程中亦积极参与，代表被害单位充分表达诉求和意见。有助于检方进一步全面充分了解案情。

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经过周密的取证以及法律论证，公安机关雷霆出击，检察院依法批捕，体现了上海公安机关以及检方依法保护知识产权，打造公平竞争的市场秩序，维护良好营商环境的决心和能力。这一案件作为自贸区商业秘密刑事案件第一案，成为中国保护知识产权、优化营商环境的典型案件，广泛为媒体所报道。

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犯罪嫌疑人到案后，家属主动联系受害单位，赔礼道歉并主动退赔，从而寻求受害单位谅解。受害单位贯彻了惩前毖后，治病救人的原则，对犯罪嫌疑人进行了谅解。目前案件正处于审查起诉过程之中。而公安机关和检察机关在办案过程中，坚持打击和保护并重，加大惩治侵犯知识产权犯罪力度，同时坚持谦抑执法、适度容错，从多方面推动形成良好的法治化营商环境，最大限度保护市场主体的发展空间的原则，也值得称道。

“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。对此，外资企业有要求，中国企业更有要求。今年，我们将重新组建国家知识产权局，完善执法力量，加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。我们鼓励中外企业开展正常技术交流合作，保护在华外资企业合法知识产权。同时，我们希望外国政府加强对中国知识产权的保护。” 2018年4月10日，博鳌亚洲论坛2018年年会在海南省博鳌开幕。国家主席习近平出席开幕式并发表题为《开放共创繁荣 创新引领未来》的主旨演讲掷地有声，而上海自贸区商业秘密刑事第一案，为习近平主席的话语进行了生动的注解，体现了中国政府和司法机关依法保护知识产权的高度言行一致！而中国律师，则无疑也担负着推进中国知识产权保护进程的重要使命，责无旁贷（完）

【1】注:根据 2018年4月24日《上海检察机关办理知识产权犯罪案件情况通报》，2017年，侵犯商业秘密罪、假冒专利罪尚未有具体案件发生。上海检察机关认为，侵犯商业秘密案件在侦查取证、案件定性上存在相当大的难度。