隆安法言丨优化营商环境背景下的《上海市反不正当竞争条例》

2020年10月27日修订通过的《上海市反不正当竞争条例》（以下简称“新《条例》”）将于2021年1月1日起正式施行。这是上海继2011年修订《上海市反不正当竞争条例》（以下简称“旧《条例》”）后再次修订，旨在使其更加符合上位法《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定的同时，突出”优化营商环境“的规制目的。本文以优化营商环境为视角，对《条例》出台目的与背景、主要内容及其意义进行介绍，以飨读者。

一流的营商环境，离不开公平有序的市场环境，离不开对经营者、消费者合法权益的有力保护。随着市场经济不断发展，经济结构、经营模式、竞争手段等均发生了较大变化，新的热点难点问题不断涌现。2017年全国人大常委会对《中华人民共和国反不正当竞争法》作出修改后又于2019年再次对其修订，上海市人大常委会认为亦有必要通过修改《上海市反不正当竞争条例》，科学规划反不正当竞争工作路径，及时补足制度短板，回应社会关切。

(一) 主要内容及出台目的

总体而言，较旧《条例》本次的修改幅度较大，一方面，使地方条例更加切合2017年及2019年相继修订的上位法《反不正当竞争法》相关规则；另一方面，在总结地方执法经验的优势上，细化和丰富了反不正当竞争的规制路径。

出台目的：

1、明确分工协作，共同营造公平竞争的市场环境；

2、针对突出问题，细化各类不正当竞争行为；

3、完善查处程序，进一步规范行政执法；

4、明确反不正当竞争环境建设，落实经营者主体责任。

(二) 适用对象和范围

在本市从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织（以下统称经营者）在生产经营活动中的行为。

(三) 亮点解读

1、突出优化营商环境，推进反不正当竞争环境建设

新《条例》第一条明确了本次修订的目的之一为“优化营商环境”，在旧《条例》以及《反不正当竞争法》的基础上将“优化营商环境”首次明确到反不正当竞争法律规制中，符合国务院《优化营商环境条例》的总体思路。

在优化营商环境这一目的背景下，新《条例》创设第四章——反不正当竞争环境建设，围绕多角度、多主体明确职责分工协作，共同营造公平竞争环境。这也是本次修订相较旧《条例》以及《反不正当竞争法》的核心亮点。

反不正当竞争环境建设围绕四个方面进行展开：

（1）强调经营者“反不正当竞争第一责任人”的主体身份，督促经营者加强内部控制与合规管理，鼓励完善商业贿赂等反不正当竞争制度管理制度；

（2）加强行业自律，协调处理会员之间的竞争纠纷、协助政府查处不正当竞争行为；

（3）完善监督机制，包含社会监督、专门监督指引、人大监督等。

（4）发挥地方主动性，在反不正当竞争领域激活公益诉讼，挖掘公益诉讼作为反垄断法新型实施机制的实施路径。

2、细化部门职责，实施区域联动

新《条例》在三到六条明确了本市反不正当竞争工作机制下各部门的具体职责。对《反不正当竞争法》第四条规定的工商行政管理职责部门进行细化：

人民政府负责建立反不正当竞争工作协调机制；

市场监督管理部门负责不正当竞争行为的预防和查处工作；

财政、文化旅游、民政、体育、商务等部门进行职责范围内的预防、查处；

专业院校、科研机构、行业组织等对不正当竞争行为开展监测、分析和研究，为政策制定提供参考。建立信息共享和协调工作机制。

新《条例》下反不正当竞争工作协调机制的协调不仅体现在各部门的协调上，另一个协调的亮点在长江三角洲的区域协调方面。为长江三角洲区域统一执法标准、提升区域执法效能、加强区域执法配合与联动提供了参考依据及实施口径。

3、细化不正当竞争行为

新《条例》第三章“不正当竞争行为”主要还是紧跟上位法《反不正当竞争法》的条文规定，并做了一定的细化，主要体现在：

细化混淆行为：在《反不正当竞争法》第六条的基础上将互联网相关的域名主体、网站名称、网页、网点名称、自媒体名称、应用软件名称等纳入商业混淆条款的混淆情形之内；同时对“一定影响”定义为“一定范围内为公众所知晓，能够识别商品或者其来源的显著性标识”，将“使用行为”定义为“包括生产、销售他人有一定影响的标识的行为”，明确了销售者商业混淆行为的主体责任；对于经营者通过将他人有一定影响的标识与关键词搜索关联以帮助其他经营者实施混淆行为得进行明确禁止。

新增禁止收受商业贿赂的规定：新《条例》第九条商业贿赂条款分为三款，第一款与第三款沿用《反不正当竞争法》的相关规定，在第二款则增加规定“任何单位和个人不得收受、承诺收受或者通过他人收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势”。由此，新《条例》不仅规制行贿行为，而且规制受贿行为。然而，新《条例》并未规定“受贿行为”对应的行政法律责任。

细化商业宣传相关规定：在《反不正当竞争法》的误导性、欺骗性商业宣传行为的对象上增加“相关公众”的对象范围。

2020年9月18日，市场监管总局及上海、北京市场监管部门，对瑞幸咖啡（中国）有限公司等45家涉该虚假宣传一案的公司作出行政处罚决定，处罚金额共计6100万元。市场监管总局在此案通告中使用了“相关公众”这一概念，指出瑞幸公司“欺骗、误导相关公众”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条 “经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。”

上述因素，为新《条例》中“相关公众”的概念提供了合法依据，明确被欺骗或误导的主体不仅包括消费者，还应包括生产经营者和投资者，为执法实践中根据所涉商品或服务的不同类型对“相关公众”划定不同的范围提供了灵活的实施口径。

其次，新《条例》列举+概括了商业宣传具体行为，对于引人误解的商业宣传行为以及经营者帮助实施的虚假、误导宣传行为进行具体列举。

完善商业秘密保护规定：在与《反不正当竞争法》保持一致的基础上对商业信息的内涵进行了具体的丰富，与《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中技术信息和经营信息的具体规定有一定的差异。在《反不正当竞争法》的基础上增加了保密措施的规定，具体措施也与2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》有一定差异。

阐明有奖销售的相关概念：在沿用《反不正当竞争法》关于有奖销售的规定时，对相关的概念进行了具体的阐述，对“有奖销售信息不明确”、“谎称有奖”、“最高奖金五万元”进行了细化规定，弥补《反不正当竞争法》对相关概念界定的空缺，使得经营主体对违法行为更加具有预见性。

明确诋毁竞争对手的传播行为：新《条例》在《反不正当竞争法》对经营者的商誉诋毁进行原则性禁止的基础上明确了传播虚假信息和误导信息的具体形式，将诋毁竞争对手商品的行为纳入反不正当竞争规制。

增加禁止经营者妨碍、破坏网络生产经营活动的具体行为：在《反不正当竞争法》的基础上增加（四）无正当理由对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、关闭等干扰行为；（五）违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行；（六）对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行。对网络领域不正当竞争行为的具体情形进行了补充和丰富。

4、完善涉嫌不正当竞争行为的调查机制

《条例》第三章对涉嫌反不正当竞争行为的核查立案、管辖、调查程序，以及保密义务等问题进行了详细规定，进一步规范行政执法行为。对权利人请求查处侵犯商业秘密行为所需提供的初步材料进行具体列明，完善反不正当竞争案件行政执法与刑事司法的衔接机制。

5、法律责任

另外在法律责任方面，新《条例》与《反不正当竞争法》多侧重的对象不同，新《条例》不再对具体的法律责任承担情形进行一一规定，而是重点规定了混淆行为下的处罚规则及救济方式，同时通过“指引条款”要求执法者通过相应的法律规范获得处罚依据。

作为首个《反不正当竞争法》于2019年修订后的地方性法规，新《条例》结合上海反不正当竞争现状对上位法进行细化规定、建立本市反不正当竞争协调工作机制，为营造良好的营商环境提供了比较明确的执法操作路径。但新《条例》中仍然存在需要研究和解决的问题。

（一）商业宣传和广告的竞合

新《条例》在第十条第二款中对商业宣传行为进行了详细规定，但界定是否能够区分“商业宣传”行为与“广告”行为仍然值得思考。近期企业因广告不合规而受到行政处罚的问题日益严重，企业如果以属于虚假商业宣传为由而不适用《广告法》如何认定，在商业宣传和广告的竞合上执法部门需要谨慎处理，也有待于实践中的指导。

（二）缺乏受贿行为的上位法处罚依据

是否规制受贿方的问题早在2017年修订《反不正当竞争法》时就有了较大争议，为衔接受贿行为的刑事责任与行政责任的空白地带而进行的区域性试点和探索本身是有一定现实意义的。但在新《条例》的法律责任框架下，受贿行为的行政法律责任尚不明确，且无法在《反不正当竞争法》找到对应的行政处罚依据。

就经营者建立健全反商业贿赂等反不正当竞争管理制度，虽然此前征求意见稿表述为“应当”，在新《条例》中则调整为“鼓励经营者建立健全反商业贿赂等反不正当竞争管理制度”，虽然从措辞角度而言，有所弱化。但是，从企业经营角度来说，建立健全反不正当竞争管理制度既是不可避免的趋势也是现实需要。新《条例》规定，监督检查部门在查处商业贿赂案件中，应对经营者落实商业贿赂管理制度情况开展检查，并且随之而来的“经营者不正当竞争行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，依法不予行政处罚”的规定，显而易见凸显了合规制度的制定、完善和实施的价值。因此，企业有必要关注新《条例》的变化，加强合规制度建设，避免违法风险，对企业涉嫌混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违法有奖销售、商业诋毁、网络领域不正当竞争行为进行主动整改和防范。 

本所实习生林亚男对本文亦做出贡献，特此鸣谢。（完）