隆安律师事务所
医疗行业市场竞争激烈，为获取商业机会，医药企业会采用各种方式取得竞争优势，而忽略了企业经营中的合规性要求。在市场竞争中，企业的不当行为易被认定为商业贿赂而受到行政处罚，甚至承担刑事责任。医药企业在积极争取交易机会的同时，应该同样重视合规管理，通过建立适当有效的合规体系降低违法风险。本文通过对2020年以来上海市对商业贿赂行为行政处罚案件的分析，为医药企业提出合规性建议。
一、2020年1月至今上海市对商业贿赂行为行政处罚案件的情况分析
通过在上海市市场监督管理局官方网站上对“商业贿赂”及“不正当竞争”进行关键词搜索，共统计截止至2020年11月10日上海市市场监督管理局公开可查的商业贿赂处罚案例39起。
被处罚企业的行业类型集中。被处罚企业的经营活动类型主要为：医药器械销售、临床试验（SMO及CRO）[1]和餐饮供应。其中，医药行业因涉嫌商业贿赂被查处的案件达到17起，占本次统计案件总量的43.6%。
另外，市场监督管理局对商业贿赂呈现集中查处的特点。以医药行业为例：长宁区市场监督管理局于2020年9月和11月共计作出对商业贿赂行为的行政处罚9例。在这9份行政处罚决定书[2]中，对被处罚行贿行为的描述均为：“通过免费投放设备向上海市某医院捆绑销售耗材”，且行贿对象为同一家医院；金山区市场监督管理局于2020年6月到8月共计对7个经营临床诊断管理的企业作出商业贿赂的行政处罚[3]，行贿对象为同一家医疗机构，其中罚款金额最高的一例为240万元。
在适用法律方面，除4个案件鉴于当事人的违法行为发生于《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993 年）旧法生效期间，其他35个案件均适用 2018 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》），按照新法第七条[4]及第十九条[5]的规定进行认定和处罚。
无一例外的是，在上述全部39起案件中，当事人均未在法定期限内向市场监督管理局提出陈述、申辩，和举行听证的要求。
通过以上对2020年上海市商业贿赂行为行政处罚的情况分析，可以看出：第一，医药行业依然是行政管理机关对商业贿赂行为的监督和处罚重点；第二，相对于其他行业，医药行业存在易被认定为商业贿赂的多种交易行为；第三，当面临行政管理机关对于商业贿赂问题的监督检查时，几乎所有企业都无法提供有力的证据来辩驳。
二、医药企业经营活动中易被认定为商业贿赂的情形
现行《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂的认定做了例举性的规定。但是第七条第一款中有一个总括性的描述，将商业贿赂的目的明确为“以谋求交易机会或者竞争优势”。该规定产生的效果是从行为目的上，遏制排斥竞争的行为。一切会动摇公平交易、排除公平竞争、影响市场经济秩序的行为，无论采用何种隐晦或者新型的方式，都可以被认定为不正当竞争中的商业贿赂行为。商业贿赂行为不再必须与交易直接关联，包括“感情投资”、“友情赞助”等行为，同样会被认定为商业贿赂。
对于销售链条更为复杂的医药行业，除了典型的支付佣金、回扣、给付销售奖励和居间介绍等典型形式，本行业中长期被视为“行规”的免费设备投放、赞助学术会议及捐赠的行为也很有可能被认定为商业贿赂。
1、通过免费投放设备捆绑销售耗材
前文已述，至2020年11月10日为止，长宁区市场监督管理局以对9家企业做出商业贿赂的行政处罚，全部案件的行为方式都是对医院免费投放设备，以此捆绑销售医疗耗材。根据《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项规定，适用当事人贿赂“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”认定商业贿赂行为成立。
医疗设备的免费投放，是经营医疗器械企业占领市场、捆绑销售量的常用方法，从其根本目的上来看，是获取非来源于产品本身质量的竞争优势，影响医院采购耗材时的理性判断，符合构成商业贿赂的违法行为目的。如果通过设备投放与医疗机构进一步约定排他性条款，通过设备使用期限独占供货资格，就更易被认定为商业贿赂。
2、赞助学术会议
赞助学术会议同样是医药企业经常采用的销售策略，企业通常可以借此活动将营销支出以“会议费”科目记账。
2018年7月青浦区市场监督管理局对企业赞助学术会议的行为认定为商业贿赂[6]。该案中，行政机关认定：“当事人通过向参加南方会的授课专家给付讲课费、帮助制作讲义、PPT等形式，影响专家授课内容，达到向参会医生宣传产品、影响参会医生专业判断的目的，从而获得竞争优势的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定，构成了商业贿赂的行为。”
借鉴这个案例中的调查认定内容，医药企业赞助学术会议时可参考注意一下几点问题：
1）举办学术会议的目的应真实，促进科学发展、学术交流、课题研究等学术性话题为主题的会议；
2）不应以宣传企业产品为主要内容；
3）不应涉及外出旅游；
4）避免对医生个人参会费用报销。
3、捐赠
《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》中第二条第六项规定：“捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定，明示并如实入账，不直接或间接与商品交易挂钩，不损害其他经营者合法权益，并且用于公益事业。以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂”。
以捐赠作为会计科目记账时，需严格按照《公益事业捐赠法》的规定执行，否则捐赠行为将更易引起行政机关的注意，引发对商业贿赂行为的调查。
对医药行业捐赠行为，国家卫生计生委、国家中医药管理局《关于印发加强医疗卫生行风建设“九不准”的通知》规定了：严禁医疗卫生机构内设部门和个人直接接受捐赠资助，严禁接受附有影响公平竞争条件的捐赠资助，严禁将接受捐赠资助与采购商品（服务）挂钩，严禁将捐赠资助资金用于发放职工福利，严禁接受企业捐赠资助出国（境）旅游或者变相旅游。需要引起医药企业的重视。
因此，医药企业在进行捐赠活动时，需严格按照的规定执行。企业应注意一下几点：
1）捐赠行为应“自愿、无偿”且“用于公益事业；
2）与捐赠对象不存在潜在的利益或商业关系；
3）受赠人需为“依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位”；
4）不得对私人银行账户捐赠款项；
5）签订书面的捐赠协议并由受赠人提供发票；
6）不得捐赠用于出国（境）旅游或者变相旅游；
7）收付双方财务如实记账。
三、市场监督管理局予以从轻或减轻处罚的情况
在本文中提到的39个商业贿赂处罚决定中，当事人对于商业贿赂行为的认定均未做反驳。通常市场监督局启动商业贿赂案件调查，一般是经相关人员举报，或是在行政机关已经掌握关键证据的情况，此时商业贿赂行为已事实存在；同时，由于行政机关查处同类案件的集中性，各个案例之间也逐渐形成了可互相印证的“处罚范例”，当事人试图从行贿行为本身去辩解难度极大。
企业在接受市场监督管理局对于商业贿赂的调查时，重点应放在如何减轻行政处罚额度，降低处罚对商誉和日后竞争优势的影响。获得宽大处罚的方式已清晰地记录于多份行政处罚决定书中：“鉴于当事人从事违法时间短，案发积极配合调查，主动提供材料，交待自己的违法事实，我局决定在法定幅度内对当事人从轻处罚。”
首先，被调查企业应主动配合行政机关调查，如实提供相关材料，并立即停止违法行为等，以取得从轻处罚的机会。
在此基础上，如果企业能够向行政监管部门提供其具有完善的合规管理体系的证明，可以大幅度降低对企业排挤竞争的主观恶意，为行政机关从轻、减轻处罚提供具化、实在的依据。
四、医药企业建立有效的合规管体系度需考虑的几个方面
市场监督管理局调查商业贿赂案件时，主要针对以下三点内容进行：询问有关人员、收集有关合同和审核财务凭证。
医药企业在建立合规制度时，需要以市场监督管理局对商业贿赂案件的调查方向为指引，并作为制度构建的重点方面。企业应特别注意企业员工合规性教育、账务合规管理制度及对合作方的合规性审查这三个方面的合规体系建设，以便在接受行政调查时，能够有针对性向执法人员提供可以予以酌情减轻处罚的依据。具体可以重点建设的合规体系内容有如下：
1、企业员工合规性教育
企业需与每一名员工签订《反商业贿赂承诺书》；定期开展合规学习，做好合规培训签到，保存培训记录；制作合规手册，并发放于每名员工；建立员工自行学习合规培训内容的渠道（如线上学习、不定期考核等）；对员工违反合规管理规定的处罚标准，记录处罚情况；鼓励员工对公司内部产生的商业贿赂行为向企业举报。
2、账务合规管理制度
企业在交易中向交易方明示折扣，并保留书面证据；各项费用如实入账，会计记录应准确、完整；避免现金支付；要求每笔交易提供生效的合同；必须向合同相对方支付，并要求对方开具发票。
3、对合作方的合规性审查
企业对合作方业务模式、商业习惯及处罚历史审慎调查；签订具有真实合作内容的合同；要求合作方签订反商业贿赂承诺函，或在合同中约定反商业贿赂条款；要求合作方开具发票，并对交易金额如实入账。
依据《反不正当竞争法》第七条第三款的规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。当企业的合规体系能够有效作用，可以明确表达出企业对商业贿赂行为不予支持的态度；且企业确已按照合规制度对员工及经营活动进行有力监管，足以证明企业对员工个人的商业贿赂行为不同意也不放纵。在此情况下，公司无需承担因员工个人商业贿赂行为而产生的行为。
医药企业应注重合规经营，通过长期的合规体系建设，为经营活动中的业务行为累积合法性依据，在未来企业接受调查时可以提出有力的申辩理由，降低被处罚的几率。同时，通过合规体系的不断完善，企业经营可以逐渐调整业务模式以适应不断变化的法律规定，以柔性渗透的方式转变医药企业对“行业惯例”的依赖。合规制度的建立，对于任何一个企业来说，都是一个良性循环的开始，并终将使企业在市场竞争中获益。
[1]SMO（Site Management Organization）是协助临床试验机构进行临床试验具体操作的现场管理组织。CRO（Contract Research Organization）主要是派遣临床研究监查员（CRA）对临床试验全过程进行组织管理、督促检查研究者的临床试验工作，以保证临床试验按方案和《药物临床试验质量管理规范》（GCP）执行。
[2]上海市长宁区市场监督管理局行政处罚决定书：沪市监长处〔2020〕052020000078 号、沪市监长处（2020）052020000060 号、沪市监长处〔2020〕052020000074 号、沪市监长处（2020）052020000068 号、沪市监长处〔2020〕052020000077 号、沪市监长处〔2020〕052020000075 号、沪市监长处〔2020〕052020000066 号、沪市监长处（2020）052020000059 号、沪市监长处（2020）052020000067 号。
[3]上海市金山区市场监督管理局行政处罚决定书：沪市监金处字〔2020〕第 282019014701 号、沪市监金处〔2020〕282019014647 号、沪市监金处〔2020〕282019014687 号、沪市监金处〔2020〕282019014657 号、沪市监金处〔2020〕282020000033 号、沪市监金处〔2020〕282019014648 号、沪市监金处〔2020〕282019014769 号。
[4]《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（1）交易相对方的工作人员；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
[5]《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条：经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
[6]上海市青浦区市场监督管理局：沪监管青处字（2018）第292018000076号。
作者：陆高杰
北京市隆安律师事务所上海分所高级合伙人
邮箱：lugaojie@longanlaw.com
韩旭
北京市隆安律师事务所上海分所律师助理
邮箱：hanxu@longanlaw.com
原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：隆安法言l 医药企业经营活动中的合规性建议 ——以2020年上海市场监管局对药企商业贿赂行为的处罚为例