隆安法言|电商主播法律地位认定

（一）个人电商主播销售自己的商品

若个人主播在电商平台上销售自己的商品，不论是经销商，还是生产商，该电商主播均应认定为电子商务经营者。

（二）个人主播推广销售其他商家的商品

该个人主播应认定为广告发布者。广告发布者是指为广告主或者广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。笔者认为，不论该个人主播收取的广告费用是按照商品销售额提成还是按照固定广告费用，不影响主播法律地位的认定。

若在广告主之外，个人主播在直播间里以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，一般被认定为广告代言人。换言之，这批“顶流”是以自己的影响力为他人宣传或者推广，而消费者基于对他们的喜爱或者信任买单。值得注意的是，“为自己代言”格力老板董明珠虽然具有代言人的性质，但实质上不算广告代言人，广告代言人必须是广告主之外的。因此，基于董明珠的职务行为，其所属的公司仍被推定为电子商务经营者。

（三）商家签约的主播销售商家的商品

主播所属的商家应认定为电子商务经营者。比如上海妆佳电子商务有限公司代运营的“李佳琦专属店”，若李佳琦直播推广销售自己品牌的商品，上海妆佳电子商务有限公司就应当被认定为广告主和电子商务经营者。

不少商家为了节省支付给流量明星的直播费用，更愿意请公司自己的运营团队来宣传自己的商品，而这类主播的身份在广告法上被认定为广告表演者，与广告代言人的区别在于，他们并不利用自身影响力来宣传，只是受商家的委托销售商品，类似于线下店的导购。若基于劳动关系，导购履行职务行为时翻车，其所属的商家作为电子商务经营者需要“背锅”。若基于劳务关系，则由商家对外赔偿后，商家再依据劳务合同向主播追偿。

（四）平台/MCN机构签约的主播销售商家的商品

主播所属的机构应认定为广告发布者。主播若在直播中因重大过失或故意发布虚假广告，欺骗、误导消费者，由商家对外赔偿后，商家根据广告合同的约定向主播所隶属的平台或机构追偿。

民事责任上，广告经营者与发布者承担损害赔偿责任以过错作为归责原则，被认定为广告发布者，若有虚假广告，则适用《广告法》第五十六条¹之规定，只要广告发布者尽到了货品的进货检查验收义务，可以提供商家名称、地址和联系方式的，一般由商家承担民事责任。只有当关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告造成消费者损害时，广告经营者、广告发布者、广告代言人才与广告主承担连带责任。简言之，广告经营者与发布者尽到审查义务的，不构成侵权。但是，电子商务经营者若被消费者证明有欺诈行为，则应当受《消费者权益保护法》调整，适用惩罚性赔偿。

行政责任上，发布虚假广告的，以广告经营者、广告发布者明知或应知广告行为违法为要件。电商主播被认定为广告发布者，只有在通过网络公开渠道（行政处罚、消费者投诉、公开的判决书、广告违法典型案例等）可以查询销售的商品有问题、宣传内容与实际商品不符，但仍发布虚假广告，才可能被面临执法机构罚款、责令消除影响、吊销营业执照等行政处罚。但是，电子商务经营者则应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项²之规定接受行政处罚。

刑事责任上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条³及最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第七十五条⁴，虚假广告罪的犯罪主体为：广告主（指此文中的电子商务经营者）、广告经营者与广告发布者。本罪侵犯的客体是正常公平的市场竞争秩序和广告管理秩序。被法院认定为情节严重的，前述三类主体均应予追诉虚假广告罪的刑事责任。

法院经审理，将许某某认定为电子商务经营者，出售手机的行为被视为经营行为，具体分析如下：

（一）许某某具有电子商务经营者身份

本案中，许某某具有在直播间内持续挂“小黄车”的行为，一旦导流销售成功可获得相应提成收入，可见其利用主播身份不断为商家导流提供宣传推广服务，具有对外出售商品以获利的主观意图。因此，法院认定被告许某某具有电子商务经营者的身份。

（二）被告通过直播将消费者引流至平台外私下交易构成经营行为

法院认为，第一，不论是私下交易、直接销售还是第三方跳转，都是利用主播的直播行为进行引流以实现流量变现，被告许某某具有主播和商品销售者的双重身份，故此次直播带货行为应被认定为经营行为。第二，中国广告协会的《网络直播营销行为规范》及快手平台直播规范，均明确禁止主播实施引导用户私下交易的行为，因此，“如不将被告许某某实施的此次私下交易直播带货行为认定为经营行为，既不利于对该行为进行有效监管，亦不利于有效的保护消费者权益，最终将危害直播带货行业的健康发展。”

（三）许某某临时出售手机的行为是否构成欺诈

    许某某称其在使用涉案手机半个月后决定转让，而根据当庭演示涉案手机开机画面会显示安卓标志。因此，法院认为，许某某隐瞒事实向原告告知虚假情况，导致原告陷入错误认识并支付相应价款，许某某的前述行为构成欺诈。

    同时，法院认为王某某和许某某系通过微信私下交易行为，短视频直播平台北京快手科技有限公司（以下简称“快手公司”）对站外行为无法监管。发生争议后，快手公司一直积极协助，最终将许某某永久封号。快手公司有《快手直播规范》，明令禁止主播在直播中引导用户通过加微信或者其他站外行为进行交易，直播间也有禁止私下交易的相关风险提示，已尽到网络服务提供者事前提示和事后监督义务，因此无需承担连带赔偿责任。

平台义务笔者在此不再赘述。但笔者对许某某是电子商务经营者、卖二手手机是经营行为的定性持保留意见。法院根据许某某销售成功可以得到商家的提成从而认定许某某具有对外出售商品营利的主观意图。但笔者认为广告发布者为商家宣传推广均是以营利为目的，只是报酬不一，有些是固定的推广费用，有些是与销售额挂钩；广告费用的收取方式不能用来定性电商主播是不是电子商务经营者。电子商务经营者应当通过电商主播卖的是否为自己的商品来区分认定。许某某作为个人，用其快手账号开设“快手小店”，推广、销售其他商家的商品，所涉商品为家用清洁、身体护理、日常零食等小商品，因此，笔者认为将其认定为广告发布者更合适。其次，经营行为应当有持续性。当许某某在平台直播宣称：“此手机已使用数月，现在闲置了，四五千就可以卖，有需要加快手主页资料里的微信联系”时，她是临时起意处置自己闲置的二手手机，手机与许某某日常销售的品类不同，而正在直播间观看消费者王某某亦是知情的，基于对主播的信任，主动添加了许某某所留的手机号。因此，许某某卖二手手机的行为并不是从事商品经营，而是在平台上做二手交易，其处置手机的行为不应被认定为经营行为。若不是消费者权益保护法所指的经营者，就不能适用《消费者权益保护法》对其经营行为予以规范，应当根据双方之间实际履行的事实合同“填平”王某某的实际损失。诚然，如法院判决书中所言，应当有效监管电商主播的言辞行为，也要有效保护消费者权益，但笔者认为，零星、偶发的交易若也被认定为经营行为，对电商主播的责任过于苛刻。

在周某与科左中旗真牛牛肉干店商品责任纠纷案⁶中，周某于2020年5月23日在快手短视频平台购买了由主播“真牛牛肉干店”销售的涉案食品“超干牛肉干”，支付宝付款3528元。周某使用后发现，涉案食品无营养成分表、生产厂家、商品执行标准及生产许可证编号。法院认为，被告销售的商品不符合《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，法院支持了周某的诉请：要求退货，由被告退款商品价款3528元，并支付商品价款十倍的赔偿金35280元。在该案中，电商主播是商家的工作人员，基于职务行为，该工作人员的性质就与线下商场的营业员、导购性质相似。因此，主播所属的商家应认定为电子商务经营者。既然商家是经营者，法院就对商家适用了十倍的惩罚性赔偿。

电商主播若被认定为电子商务经营者，为避免欺诈而适用惩罚性赔偿，电商主播至少应做到在直播前联合品控团队，成立商品严选技术团队，建立进货查验制度，记录商家的联系方式并核实；主动与监管部门联动，物料广告审核及样品检测在商品上架前期均可主动沟通。直播时由运营及商品部门确保商品信息真实、准确，主播确保在直播时为博眼球不临场自由发挥商品信息与卖点信息；直播后应保存直播视频，后期对直播间的广告宣传不合规处可进行复盘，主动拥抱监管，定期提交以供抽检。