隆安法言|民法典及新建工司法解释对建筑业的影响

民法典及新建工司法解释对建筑业的影响

北京市隆安律师事务所 李高来/刘肃

 

前言:

《民法典》自2021年1月1日起施行,其中与建筑业密切相关的主要集中在总则以及合同编。

与之相应,根据《民法典》制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(以下简称:《新建工司法解释》),自2021年1月1日起与民法典同步施行。新建工司法解释与民法典的立法精神一致,吸收合并且适当修改原施工合同司法解释形成新的司法解释,原相关司法解释全部废止。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》法释〔2018〕20号)等三部最重要的建设工程相关司法解释(以下简称:《旧建工司法解释》)同时废止。

那么,适用《民法典》及《新建工司法解释》与已废止法律及司法解释如何衔接?《民法典》及《新建工司法解释》对承发包双方权利义务有何变化及影响?民法典其他制度规定对建筑业有何影响?本文笔者就此进行探讨。

一、关于适用《民法典》及《新建工司法解释》的时间效力问题

《民法典》及《新建工司法解释》等新法正式施行后,已作废的旧法是否不再适用?就人民法院在审理民事纠纷案件中有关适用民法典时间效力问题,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(以下简称:《民法典时间效力规定》)自2021年1月1日起施行。

根据《民法典时间效力规定》,民法典适用时间效力分为三个层次:一是民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定;二是民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外;三是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。因此,就法律事实而言,除非另有规定,应遵循“法不溯及既往”原则确定具体适用的法律。由于《新建工司法解释》系根据《民法典》制定,因此该司法解释的时间效力也应遵照前述规定。

以施工承发包法律事实为例,建设工程施工合同纠纷具有工程施工周期长、工程结算审计周期长、争议焦点多以及争议解决滞后等特点。因此,人民法院在处理建设工程施工合同纠纷时,根据《民法典时间效力规定》,将需要根据引发纠纷的具体法律事实发生时间来确定新旧法律适用。例如,对于《民法典》施行前已竣工工程原则上应适用旧法规定,对于《民法典》施行后的在建工程和新建工程应适用新法规定。笔者认为,考虑到建设工程纠纷不同争议焦点对应的法律事实可能有所不同,因此不排除对同一个建设工程纠纷的不同争议焦点,可能存在分别适用新法和旧法的特殊情形。

二、关于《民法典》建设工程合同章的主要变化及影响

《民法典》建设工程合同章是在原《合同法》的基础上修订编纂而成。原《合同法》第16章建设工程合同共19个法律条文(第269-287条),对应《民法典》第18章共21个法律条文(第788-808条),比原《合同法》增加两个条文,即《民法典》第793条和第806条。新增两条主要内容源于前述三部《旧建工司法解释》,下面简述其对建筑业的影响。

    (一)《民法典》新增关于建设工程合同无效及验收不合格如何处理的规定。

新增条文之一,《民法典》第793条【建设工程合同无效、验收不合格的处理】规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理: (一) 修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用; (二) 修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”

前述规定主要源于《旧建工司法解释(一)》第二、第三条规定,有三点主要变化:一是将“参照合同约定支付”改为“折价补偿”,用词更为规范统一;二是将“应予支持”变为“可以参照”,赋予了法官更大的自由裁量空间,以灵活应对实务中存在的不同情形;三是将“竣工验收”改为“验收”,验收范围更加宽泛,不再强调竣工验收,操作更灵活,比如分包工程施工完毕即可验收,不需要等到工程全部完工。

    (二)《民法典》新增关于施工合同解除条件以及后果处理的规定。

新增条文之二,《民法典》第806条【合同解除及后果处理的规定】 规定:“承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务,致使承包人无法施工,经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可以解除合同。合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本法第七百九十三条的规定处理。”

前述规定主要源于 (旧《建工司法解释一》第八、第九、第十条规定,有四点主要变化:一是将“非法转包”改为“转包”,因为转包本身就是非法行为;二是删除“未按约定支付价款,致使承包人无法施工”的解除条件,因为未按约支付价款不一定导致无法施工,此前规定实质上限制了承包人的解除权。笔者认为,对于发包人未按约支付价款行为, 承包人可依据《民法典》第563条判断是否具备法定解除条件;三是将“不履行合同约定的协助义务”改为“不履行协助义务”,因为有些合同未约定的协助义务(比如施工图审查)也可能致使承包人无法施工,不应因此限制承包人的解除权;四是赔偿损失不再单独作出规定,因为《民法典》已有相关规定不再重复。《民法典》第566条规定,合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。

三、关于《新建工司法解释》的主要变化及影响

《新建工司法解释》融合了《旧建工司法解释》的大部分内容,并在建设工程价款优先受偿权、如何参照无效合同折价补偿、违法所得处理等方面有所变化,主要变化如下:

    (一)《新建工司法解释》将优先受偿权期限从原六个月延长至十八个月。

《旧施工合同司法解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”而《新建工司法解释》第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”将优先受偿权行使期限从六个月直接延长至十八个月,这是《新建工司法解释》的最大变化和亮点,对承包人属于利好。但需要提醒注意的是,该行使期间为除斥期间,不能中止、中断和延长。

《新建工司法解释》第35-42条共8个条款对建设工程有限受偿权作出系统规定,是否享有优先受偿权除前述十八个月的行使期限规定外,还应综合考虑:是否存在施工合同关系、工程质量是否合格、优先受偿权的承包范围、优先受偿权的价款范围、放弃优先受偿权是否损害建筑工人利益等多方面因素。

    (二)《新建工司法解释》进一步明确如何参照无效合同约定折价补偿。

《旧建工司法解释(二)》第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人参照实际履行的合同结算建设工程价款。实际履行的合同难以确定,当事人参照最后签订的合同结算建设工程价款。”对于无效合同工程价款结算依据,《旧建工司法解释(二)》仅规定“ 参照合同”,并未具体规定如何参照合同、以及应参照的条款。

《新建工司法解释》第二十四条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。实际履行的合同难以确定,当事人参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据前述规定,无效合同折价补偿的参照内容应当是无效合同中“关于工程价款的约定”,与工程价款无关的约定比如违约责任等并未规定必须参照。

    (三)《新建工司法解释》删除了人民法院有权收缴违法所得的规定。

《旧建工司法解释(一)》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”司法实务中,的确存在人民法院依据前述司法解释规定依法收缴非法所得的案例,近年来虽然很少适用该解释规定,但对于承发包双方而言仍为悬在头上的一把剑。

《新建工司法解释》第一条仅规定承包人因转包、违法分包与他人签订的建设工程施工合同无效,但删除了《旧建工司法解释(一)》人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得的规定。针对违法分包、转包所得通过行政方式处理将优于司法途径。

四、《民法典》其他重要制度对建筑业的影响

《民法典》除了建设工程合同章相关规定外,其他相关法律规定也将对建筑业产生一定影响,比如《民法典》将保理明确纳入法定担保类型,并为独立保函担保制度预留空间,对承发包双方也将产生重要影响。

    (一)《民法典》将保理纳入法定担保类型,承包人需注意防范保理风险。

近些年保理业务发展较快,特别是在建设工程领域保理业务逐步成为承包人工程回款的方式之一,但该方面法律规定不明确,导致实务中纠纷较多。《民法典》将保理明确纳入法定担保类型。根据《民法典》第766条、第767条规定,保理分为无追索权保理和有追索权保理两种类型,对于无追索权保理,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权。但如果当事人约定有追索权保理,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权。此外,新担保法解释第六十六条规定,在有追索权的保理中,保理人可以以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼,也可以一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人。承包人虽然通过保理方式有可能实现快速回款,但需要特别注意返还保理融资款本息或者回购应收账款债权的风险。

    (二)《民法典》为独立保函制度作出预留,承包人需防范独立保函风险。

我国独立保函主要适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》及国际惯例。《民法典》第682条规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”虽然《民法典》并未明确规定独立保函作为除外情形但保留了立法空间,司法实务中已经认可独立保函的独立性。《民法典》施行后,2021年1月27日住建部公开发布《关于印发保函示范文本的通知》,正式发布独立保函示范文本,独立保函在建设工程承发包领域的应用将更加广泛,因独立保函独立于施工承包合同基础法律关系,承包人需注意独立保函索赔风险及相关信用风险。

    小结:

《民法典》既承上启下,又有变化创新,需要系统学习重点研究。《民法典》及相关司法解释等施行后,对于不同法律事实引发的民事纠纷案件,首先需要识别法律适用,建设工程合同纠纷案件尤为突出。除《民法典》施工合同章以及《新建工司法解释》外,还需要关注《民法典》担保制度以及合同解除及赔偿原则等对建筑业的影响。

    (本文作者简介:李高来,北京市隆安律师事务所高级合伙人、建筑房地产专业律师,高级工程师,一级造价师。兼任中价协、京建联、京标价协等多家协会工程造价纠纷调解员及法律专家,多地仲裁委员会仲裁员。)