隆安法言|建设工程劳务分包合同无效的情形及法律风险

一、建设工程劳务分包合同无效的情形

导致劳务分包合同无效的情形除了根据《民法典》第一百四十六、一百五十三、一百五十四条规定的情劫合同无效情形之外，现实中更多的导致劳务合同无效的主要还有以下几种情形：

1、将劳务工程发包给不具备劳务资质劳务分包人的行为而导致劳务分包合同无效。不具备劳务资质劳务分包人包括自然人和不具备资质的组织，其中最典型的也是最常见的是将劳务工程发包给不具备资质的自然人，也就是包工头，虽然包工头在现实中作为一种建筑市场主体普遍存在，但法律和行政法规一直不承认其合法性。关于此在我国许多建设工程相关的法律法规里均有规定，根据《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，《民法典》第七百九十一条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；”上述法律法规均明确规定了将劳务工程发包给不具备劳务资质劳务分包人的行为属于违法分包，会直接导致劳务分包合同无效。还应当注意的是，根据《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”同时根据建设部发布的《建筑业企业资质标准》第三条第（三）款规定：“取得劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”由该规定可得出劳务分包合同即可以与工程项目总承包单位签订，也可以与专业分包单位签订，但是由于建设工程有着严格的准入制度，无论是总承包单位还是专业承包单位根据《建筑法》都必须具有相应的总承包资质和专业承包资质，也就是说，一份劳务分包合同合法的前提是，不仅订立合同的劳务分包人应具有资质，而且劳务发包人即总承包单位和专业承包单位也必须需具备相应的资质，不具备相应资质的当事人签订的劳务分包合同仍属无效合同，打个比方，一个有资质的劳务分包单位与自然人或无相应资质的单位签订的建设工程劳务分包合同也是无效的。既然这样，那《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第五条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”又应作如何理解呢？在这里，虽然看似当事人以任何理由请求确认劳务分包合同无效，人民法院都不支持，但是，若劳务分包合同的一方主体资格都没有的话，那这份合同也就不能称之为劳务分包合同，自然不应适用该条解释。

2、劳务分包人超越劳务资质承揽工程的行为而导致劳务分包合同无效。虽然在建设部2015年1月1日出台《建筑业企业资质标准》后，劳务企业资质不再划分工种类型以及等级，拥有劳务资质的企业可以承担各类施工劳务作业，看似劳务企业超越资质类型和等级承接劳务作业已成为过去。但是，如今劳务分包人超越劳务资质承揽工程主要表现和情形为，以劳务分包之名实际为专业分包或转包合同之实的情形，具体如下 ：根据建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”从上述规定中可以看出，劳务分包提供劳务作业，若提供主材和大型机械属则于违法分包。但是，劳务分包提供除主材和大型机械之外的辅材和小型机具又如何定性，目前没有明确规定。但是，根据建设部建市施函[2014]74号文件中《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（征求意见稿）中，写得比较具体，也反映了主管部门对劳务分包现状的态度，可作参考之用，通用条款7.2条：承包人不得要求劳务分包人提供或采购大型机械、主要材料，以及提供或租赁周转性材料。7.3.1条：除专用合同条款另有约定外，劳务作业所需的低值易耗材料，应由承包人提供。7.3.2条：劳务分包人自行提供部分低值易耗材料以及小型机具的，并应在专用合同条款中对上述材料的范围给予明确。从示范文本中可以看出劳务分包人在承揽劳务工程时可以提供除劳务外的低值易耗材料以及小型机具，但严禁提供或采购大型机械、主要材料，以及提供或租赁周转性材料。在现实中，还有一种常见作法就是劳务分包发包人委托劳务分包承包人采购材料，好像是规避了违法分包的风险，但是根据示范文本，关于材料采购可分为三个部分，一是严令禁止的，严禁以任何形式提供或采购大型机械、主要材料；二是相对禁止的，不得提供或租赁周转性材料，但可以委托采购；三是可以提供的，可以以任何形式提供低值易耗材料以及小型机具。所以，在此笔者认为，我们在审判实践中，认定劳务分包合同的效力时，不能搞一刀切，而是更多的从劳务分包人的作业对象判断是否为只提供劳务以及还提供值易耗材料以及小型机具，是否涉嫌变向提供大型机械、主要材料，在提供周转性材料是否符合要求等，以及从材料采购的合同关系、资金流向等方面来进行综合认定是否为违法分包。

3、因劳务分包人的挂靠行为承揽工程而导致劳务分包合同无效。我国《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条也规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同无效。上述法规已明确规定挂靠行为是被严令禁止的，所签订的劳务分包合同也是无效的。而关于挂靠行为，建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条：”禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”上述行为均被认定为挂靠。

4、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的劳务分包合同无效。根据我国《建筑法》第二十九条和《合同法》第二百七十二条均规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据《办法》第九条规定：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”

5、劳务作业必须进行招标而未招标或者中标无效的劳务分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这种情形目前只有一种，就是按照《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）的规定，总包项目的暂估价里面的劳务分包达到了依法必须招标的范围，也就是该劳务作业属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的的工程，而且劳务分包的合同估算价也达到400万元人民币以上的，也是依法必须招标的。

二、建设工程劳务分包合同无效后工程价款处理及法律风险

1、劳务分包合同无效后的工程价款处理。劳务分包合同也属于施工合同的一种，合同无效后的工程价款处理也与专业分包相同。

（1）若劳务分包合同订立后尚未履行。首先，劳务分包人和发包人均不得继续履行。其次，可根据《民法典》第五百条规定，按照缔约过失原则处理，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一） 假借订立合同，恶意进行磋商；（二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三） 有其他违背诚信原则的行为。

（2）若劳务分包合同部分履行或已履行完毕。根据《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一） 修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二） 修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

2、若劳务分包合同无效，无论对于发包人还是劳务分包人的风险都是巨大的。

（1）劳务分包合同无效对于劳务分包人来说，面临的最大的风险便是收回劳务款的问题。虽然根据《民法典》第七百九十三条劳务款理论上可以收回，但在实际操作的过程中，往往存在各种阻碍，根据上述法律规定，劳务分包人所完成的工程必须经验收合格后才能拿到劳务款，而劳务发包人往往会采取极为严苛的验收方法证明工程质量不合格以不支付或少支付劳务款，但是由于劳务分包人只承担工程的劳务，工程质量不合格的原因又有多种形式，其中因材料不合格导致的工程质量不合格比较容易证明，但是若是因为其它原因，比如因施工管理、技术问题、工序问题等导致的工程质量不合格，很难划分责任，而劳务分包人作为工程的实际建造者又难辞其咎，但让一个只包清工的企业去承担所有责任又不公平，面对这种情况作为劳务分包人往往处于被动地位。

（2）而劳务分包合同无效对于劳务发包人来说，最大的风险那就是劳务分包的人员出现了问题。一是若劳务发包人将劳务工作发包给了没有资质的劳务分包单位或者个人，可能会被认定为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。若劳务分包人的人员在施工中发生伤亡事故，劳务发包单位一般要承担连带赔偿责任。二是若将劳务发包人将劳务工作发包给了包工头，则劳务发包人将可能会被动地与包工头招募的劳动者成立劳动关系。根据劳动部在2011年7月28日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”若包工头招募的人员可向劳务发包单位主张工资，若施工中发生伤亡事故，还可以向劳务发包单位主张工伤责任。尤其在已向包工头付清劳务费，包工头消失的情况下，还会出现重复付款的可能。三是可能会受到建设主管部门的严厉处罚，对于劳务发包单位违法分包、转包的行为，根据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，可能会对劳务发包单位处以罚款、责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书的行政处罚。

三、避免建设工程劳务分包合同无效的措施

为避免上述不利后果，劳务发包单位首要的是要拒绝与包工头和无资质企业签订劳务分包合同，在与劳务分包人签订劳务分包合同前，要对其资质进行必要的审查，并建立规范的劳务分包管理制度。而作为劳务分包单位则要加强企业管理，提高员工素质，确保工程质量，并在资质许可范围内承接业务。同时不可忽视的是作为长期在建筑行业摸爬滚打的包工头，应顺应时代的发展，成立或加入具备合法资质的劳务分包企业，以企业作为市场主体从事生产经营活动。

小结

建设工程劳务分包是一个现实的、复杂的问题，很难在短时间内改变，所能依据的劳务分包制度的法律规范还比较缺乏，有关于劳务分包制度仍停留在在行政法规和部门规章上，且关注的重点也仅在劳务分包企业的资质管理上，在劳务分包制度上国家还缺乏相应的、比较完善的规范性法律文件和政策引导。