隆安法言|建筑区划内窗前绿地权属问题研究

按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物区分所有权包含三个权利：对区分所有权的建筑物专有部分享有的专有权，对共用部分的共有权，以及对于区分所有建筑物整体享有的共同管理权[①]。就区分所有权的建筑物而言，除了区分所有人依据专有权独占的专有部分之外，建筑物的其他部分以及设施、设备，都属于区分所有人共有。因此，在研究窗前绿地权属时，首先应当确定建筑区划内绿地属于全体区分所有人，即业主共有。

其次，在区分所有权建筑物的绿地上，有三个权利：第一个权利是国家所有权，在我国，城市土地归国家所有；第二个权利是土地使用权，开发商建筑房屋、购房者购房取得区分所有权，对于建筑物所依附的土地都只享有使用权而不享有所有权；第三个权利是绿地植物的所有权，仅仅包括地上植物的所有权。因此，在区分所有权建筑物区域内的绿地，其权利是指绿地的土地使用权和植被的所有权，其中，以土地使用权为主要的权利，植被的所有权归属虽有意义但不重要。本文重点探讨的也正是绿地的使用权归属。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为民法典第二编第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。建筑区划内的能够构成“专有部分”的需要明确区别于他人所有，就窗前绿地来说，首层业主往往都通过设置围挡的方式与其他住宅隔开，以此来表明该处系其专有。窗前绿地可以通过物理上的改变满足上述解释的第（一）、（二）项要求，但是第（三）项权属登记要求，实务中已极少能达到。在建筑区划内的窗前绿地无法进行权属登记的情况下，如何能够满足民法典第二百七十四条“明示属于个人”的要求正是下文要探讨的问题。

（一）规划确定为个人所有

最高人民法院《民事审判指导与参考》(2008年第2辑总第34辑）[②]一书中认为要达到“明示属于个人”这一条款中“明示”这一条件，必须符合下列要素：“（一）窗前绿地规划必须经过规划部门事先批准。如果商品房规划已经有关部门批准而窗前绿地没有报批，或者报批后未经批准，或者开发商与一层业主私下达成窗前绿地专有使用权买卖协议后补办了规划批准手续的，都不能认定窗前绿地买卖合同有效。（二）开发商或者销售商在出售商品房时，必须通过广告、合同或者其他有效方式向其他业主明示窗前绿地属于一层住宅业主专有使用、简言之，开发商或者销售商必须有证据证明，在销售商品房时，其他业主知道或者应当知道窗前绿地按照规划和合同约定属于底层住宅业主专有使用。”笔者认为，之所以要在有规划批准的前提下，还要通过合同加以明示，是因为开发商的报规资料并非对全体业主公开，其他业主很难查阅首层房屋的报规资料，因此要求开发商通过广告或合同等方式向其他业主明示窗前绿地的专有使用权，从而达到对全体业主明示的效果。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为前款所称的专有部分的组成部分。”该规定也肯定了以规划方式确定为个人所有的绿地专有使用权。

笔者最近代理的一起商品房销售合同纠纷案件，正是花园绿地纠纷。原告（即业主）起诉要求确认商品房销售合同中涉及花园绿地的条款无效，并要求被告（即开发商）退还花园购买款项。笔者代理后，查阅了开发商的相关图纸和文件，但是证据链始终不完整，无法从图纸上直观看出该处花园绿地由原告专有使用。最后笔者去城建档案馆调取了当年的规划图纸，规划图上清晰标注“私家围栏”四个字，由此足以证明该花园绿地系经过规划许可为原告专有使用，并非公共绿地，证明商品房销售合同中涉及花园绿地条款有效，开发商不存在违约。此案例代理思路正是参考上述最高院“规划确定为个人所有”的观点。

（二）合同约定为个人所有

如上所述，最高人民法院《民事审判指导与参考》一书认为要达到“明示属于个人”的效果，需要既有规划文件确定又要在合同或广告中明示，两个条件缺一不可。如果开发商没有事前报规划审批，而是直接在商品房买卖合同中约定窗前绿地为首层业主个人所有，这种方式是否构成有效的专有使用权设定协议？

江平教授在他主编的《中华人民共和国物权法精解》一书中对绿地权属有如下解释[③]：“明示归私人所有的，例如业主根据商品房销售合同约定取得的特定绿地。”实践中，开发商在商品房买卖合同中就共有部分设定专有使用权是我国目前专有使用权设定的常见方式，包括为首层业主设定窗前绿地专有使用权，也包括以业主同意的方式为第三人设定窗前绿地专有使用权，笔者认为这两种约定方式产生的后果应当区别分析。

如果仅是开发商与首层业主约定将窗前绿地作为其专有使用权的标的，该种约定是无效的。开发商处分绿地的前提应当是对绿地享有处分权。开发商因建设而取得的是建设用地使用权，对于建筑物所依附的土地只享有使用权而不享有所有权，而建筑区划内的绿地使用权原则上属于业主共有。因此开发商在商品房销售合同中约定窗前绿地为个人所有并不能达到首层业主专有使用绿地的目的，这种处分没有尊重和保障其他区分所有权人的权利，不能对抗其他区分所有权人的权利，是无权处分。
另一种情况是在合同中通过条款设置，以业主同意的方式为业主之外的第三人设定专有使用权，如在合同附件中约定“买受人自愿同意：园区内的洋房（是指多层的且可分割使用及销售的商品房）的首层住宅商品房（简称洋房首层）的花园，若该花园依上条约定经政府相关部门决定不予进行权属登记给洋房首层的买受人的，出卖人可将洋房首层所在楼宇的周边花园统一分割给洋房首层的买受人作洋房首层的花园一同使用，购买洋房首层的买受人对该花园拥有除本补充协议第四条约定外的排他的使用权”。笔者认为，合同中这样的条款并不能产生“明示为个人所有”从而由首层业主专有使用窗前绿地的效果，原因有两点：其一，虽然合同中约定的是其他业主同意将窗前绿地交由首层业主使用，但在签订合同时其他业主是没有选择权的，由于开发商提供的商品房销售合同都是制式合同，因此所有的业主在签订合同时必然只能同意这一条款，这种条款事实上排除了其他业主的绿地使用权，格式条款应属无效；其二，这种结果是间接地由开发商与个别买受人分别约定而达成的意思所致，与业主大会决议确定为个人所有不同，不等于全体业主直接同意将绿地专有使用权处分给首层业主。

综上，笔者认为，从绿地处分权、合同条款的效力等方面分析，开发商在未取得规划许可的情况下以合同条款约定窗前绿地由首层业主专有使用并不能据此认定为符合民法典第二百七十四条“明示为个人所有”的要求。

（三）业主大会决定为个人所有

民法典第二百七十一条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”确定区分所有权的建筑物除了专有部分之外的其他部分都为全体业主所共有，即按照建筑物区分所有权的基本规则确定共有部分的权属。业主大会由全体业主组成，每一业主都当然地成为大会的成员，通过业主大会行使其成员权是成员权最基本的行使方式，凡涉及区分所有权的建筑物和业主利益的重大事项都应由业主大会决定。民法典第二百七十八条第一款第（九）项规定：“下列事项由业主共同决定：（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”因此业主大会有权决定窗前绿地的专有使用权归属于首层业主人专有使用。业主大会基于绿地使用管理、维护的需要，对事实上只能由特定业主使用的绿地设定为该特定业主享有专有使用权，一则可以减少全体业主对该绿地的养护成本，二则可以充分利用该绿地。由此可见，窗前绿地的专有使用权可依业主大会而设定[④]。

（一）绿地价格问题

开发商在项目开发初期计算房屋销售价格的时候，就已经将全部成本计入销售价格之中，进而分摊到了各个单位商品房的房价中。也就是说，包括绿地成本在内的全部成本都可以通过商品房的销售收回。每个业主，不论其是否购买绿地，都为小区的绿地付出了对价，因而，小区绿地的使用权作为小区建设用地使用权的一部分通过买卖合同转移给了买方即业主。但在出售单位商品房的过程中, 开发商又将和房屋毗连的绿地以附赠的方式出售给了部分买受人，而虽是附赠，但绿地价钱实际上已经被计入首层住宅中，故而带绿地的首层住宅价格总是要高于其他楼层住宅。经过这两个过程，这块绿地实际上被出售了两次，开发商获得了两次对价。开发商如此操作自然是为了谋利，但开发商如此操作将使得没有买绿地的业主支付了绿地的对价, 但却不能享受应有的权利, 而买了绿地的业主支付了对价, 但却无法通过办理权属登记证明自己的权利，并且根据上文对买卖合同设定窗前绿地专有使用权合法性的分析可知，如开发商无权处分导致合同有关窗前绿地的条款无效，那么开发商将会承担退还绿地款项给业主的风险。此种风险并非不可预见，开发商在二次收取绿地费用的时候就应当做好承担风险的准备。

（二）园区绿地率问题

明示属于个人的绿地越多，开发商可能再次获取的利润就越多, 结果可能导致开发商尽可能地扩大“明示属于个人”的绿地的范围，相对地全体业主共有的绿地面积就会随之减少。《国务院关于促进节约集约用地的通知》第三条第十二款规定：“土地出让前要制订控制性详细规划和土地供应方案，明确容积率、绿地率和建筑密度等规划条件。规划条件一经确定，不得擅自调整。”开发商获得土地使用权后，必须遵守规划确定的各种条件，绿地率也是其中一项指标。虽然绿地率由各地根据实际情况另行制定标准，但目前各地普遍适用“新建居住区的绿地率不应低于30%，旧区改造的绿地率不宜低于25%”的规定[⑤]。绿地率指标确定后，工程验收时如果建筑区划内绿地率达不到规定指标将不能通过验收。这样就存在一个问题：明示属于个人所有的绿地是否会被计入整个园区的绿地率之中？曾有开发商因将首层住宅窗前绿地圈起而被认定不属于整个园区的绿地，导致绿地率验收未能通过。住建部2018年施行的《城市居住区规划设计规范》中规定：“绿地率是指居住街坊内绿地面积之和与该居住街坊用地面积的比率（%）。”根据这一规定，可以理解为即使是明示为业主个人所有的绿地，也可以算入整个建筑区划的绿地率，这样就能保证开发商通过竣工验收，但这样就降低了全体业主可享有的绿地面积。

绿地包括公共绿地、宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地(即道路红线内的绿地)，如果能够针对这几种不同的绿地分别设置绿地率标准，应当可以解决上述问题。

早在2007年物权法实施前就有许多关于窗前绿地的讨论，但时至今日民法典出台，仍未对“明示属于个人”进行释明。近年来，对于窗前绿地权属的争论渐少，开发商与业主默认“名为附赠实为买卖”的绿地交易方式，聪明的开发商甚至不会在合同附件中提及绿地，毕竟一旦将绿地条款写进合同就存在被认定条款无效的风险。而审判实践则倾向于认为经过规划许可的绿地可以认为“明示属于个人”，依据行政规划许可而获得绿地专有使用权也符合相关司法解释的规定。

笔者认为，“明示属于个人”的“明示”可以有多种方式，除本文讨论的三种方式外，比如宣传广告也能起到“明示”的效果。民法典第二百七十四条未对“明示”作出具体释明，也许正是认为“明示”的方式不应当被局限，明确“明示”的方式不是最重要的，“明示”后的绿地权属的合法性才应该是处理此类问题的核心。

本文通过对绿地权利性质、商品房买卖合同中涉及窗前绿地处分条款的效力、如何认定“明示为个人所有”等方面的分析，以期能够在司法实践中对窗前绿地权属争议纠纷的解决起到一定的帮助。