隆安法言|私募基金管理人刑事合规与风险防范

作者：刘冰 胡钦 徐卓圆

随着中国经济的高速发展，私募基金行业近年来迎来繁荣局面。根据中国证券投资基金业协会的数据，截至2021年6月末，存续私募基金管理人24476家，管理基金数量108848只，管理基金规模17.89万亿元[1]。然而，在行业快速发展的背后，也伴随着平台暴雷、资金链断裂等乱象的发生，并涉及刑事犯罪。

今年5月13日，上海市人民检察院召开新闻发布会，发布《2020年度上海金融检察白皮书》，通报了2020年上海市检察机关办理金融犯罪案件基本情况。2020年私募基金领域风险凸显，在非法集资犯罪整体案件数量下降的同时，私募基金领域内非法集资违法犯罪案件却呈上升趋势。对此，上海市人民检察院高度重视，对金融犯罪的惩处力度加大：对违规披露、不披露重要信息、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场等行为人，提出精准量刑建议，严格控制缓刑适用，依法加大罚金刑等经济制裁力度，并建议适用“从业禁止”，切实提高证券期货犯罪成本。

不仅上海地区加大对私募基金领域违法犯罪的惩处力度，今年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实，其中要求“强化私募违法行为的法律责任。加大对私募领域非法集资、私募基金管理人（以下简称“管理人”）及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。”

私募基金领域的刑事风险越来越成为关注点，尤其对于管理人而言。管理人负责运用基金资产投资并管理基金资产，在基金募集、投资、管理、退出整个流程中都须时刻注意不能触碰刑事红线。

为了更直观地分析涉私募基金类犯罪的基本情况，本文将就私募基金运营过程中涉及的罪名、犯罪时间及地域的趋势等信息进行统计，以更加全面地认识私募基金领域刑事风险的来源。所引用的数据来自于“中国裁判文书网”，筛选裁判文书的检索方式为：全文包含“私募基金”、案由为“刑事”、文书类型为“判决书”、审判程序为“刑事一审”。通过上述检索方式，在“中国裁判文书网”上筛选得到相关犯罪案例共681件[2]。下文将以上述公开判决书为样本，以图表的形式具体分析。

（一）罪名分布情况

2011年至2021年全国涉私募基金类刑事犯罪案件约有700余件，涉及20多种罪名，以非法吸收公众存款罪（508件）和集资诈骗罪（48件）为主。同时，一些假借私募基金形式骗取公私财物的诈骗行为也不少。除此之外，涉私募基金类犯罪还涉及到非法经营罪、欺诈发行股票债券罪以及部分职务类犯罪等罪名。

（二）犯罪时间分布情况

根据每起案件结案时间所在的年份，把所有案件按照时间先后进行统计，从而得出每年的相关案件数量，得到下列柱状图：

从上图可以直观看出：涉私募基金类犯罪案件在2017年之前，基本处于萌芽状态，案件数量保持在50起以下；从2017年起，案件数量陡增，而且呈现逐年增长的趋势。截止到2021年6月10日，本年度的私募基金类犯罪案件已有数量为25件，相较去年，似乎有减少的趋势，但仍有待今后对2021年全年的数据进行进一步的统计分析。

（三）犯罪地域分布情况

以作出判决的法院为标准，将全部检索到的涉私募基金类犯罪案件进行地域划分，最终得到了如下图表：

可从上图直观看出，北京市是涉私募基金类刑事犯罪的高发地，案件数量为182件，远高于其他省份。第二梯队为浙江、上海等地区。由此可见，涉私募基金类的犯罪数量与各地的经济发展水平存在高度关联，因为经济发展状况与基金管理人登记数量息息相关，而这是影响犯罪数量的重要因素之一。

综合罪名分布、时间分布、地域分布三项图表，可见当前私募基金领域内存在着严峻的刑事法律风险。管理人须对相关刑事风险情况有较为清楚的了解，以免实践中误触红线。

私募基金从“出生到死亡”的全部环节，管理人及从业人员都可能面临不同的刑事风险。下文将结合具体案例归纳“募集-投资-管理-退出”四个阶段中管理人可能面临的风险，以起到警示意义。

（一）募集阶段

私募基金的设立、募集阶段的主要业务包括初期谈判、达成和签署投资协议、资金募集与备案等环节，是私募基金从无到有进行创设的过程，不论从合法性基础还是后续运行层面，都是非常重要的第一步。这也使得该阶段成为私募基金涉非法集资类犯罪的重灾区。 

1、涉及罪名

非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；合同诈骗罪等。

根据上文图1，非法吸收公众存款罪为私募基金领域内的极高发罪名，在私募基金刑事犯罪中占比高达75%。

2、表现形式

根据最高人民法院对于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的细化界定，认定构成非法吸收公众存款罪主要以同时具有如下四个标准判断[3]：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

认定集资诈骗罪最主要看私募基金管理人、私募基金销售机构是否具有非法占有目的，对于非法占有目的认定具体看四个方面，包括项目虚假性、资金去向、盈利能力以及归还能力。

管理人在资金募集过程中需着重注意以下事项：

（1）私募基金应备案。私募基金管理人应履行备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等。同时应向投资人披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。

（2）资金募集只能面向特定的合格投资者。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》[4]的规定，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：1.净资产不低于1000万元的单位；2.个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。

（3）不得公开宣传。不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。若发散性传递，则易符合非法吸收资金的公开性特征。

（4）遵守诚信原则，忌虚假宣传。不得承诺不实收益，不得承诺保本保息、高额返本付息，应尽充分披露义务。

3、案例警示

（二）投资阶段

私募基金作为一种高风险高收益的投资产品，投资阶段是决定其能否实现盈利的关键阶段，此阶段背后蕴含着极高的刑事风险，尤其是私募欺诈犯罪。资金的投资运作是否合法规范，是监管部门的关注焦点，也是基金管理人、基金服务机构甚至第三方中介机构触犯刑法的风险点。

1、涉及罪名

诈骗罪；合同诈骗罪；职务侵占罪；挪用资金罪；欺诈发行股票、债券罪；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等。

2、表现形式

（1）虚构底层资产：在签订、履行投资合同过程中，设置虚假项目、标的作为产品投资的底层资产。

（2）挪用资金：即改变基金产品原有投向，将资金挪用他处。

（3）伪造、变造相关公文、证件、印章：为宣传目的，伪造、变造与项目相关的政府公文、证件、公章等材料。

（4）侵吞资金：利用管理之便，通过混同财产、恶意投资等手段，将所管资金占为己有。

以上均为违反刑事法律规范之行为，管理人应注意和避免误触。

3、案例警示

（三）管理阶段

1、涉及罪名

挪用资金罪；职务侵占罪或侵占罪；内幕交易罪；利用未公开信息交易罪；非法经营罪等。

2、表现形式

在前文判决书检索中，犯罪行为处于基金管理环节的案发率较前两阶段低，但亦是不可忽视之部分。管理人在该阶段若意志不坚，易利用未公开的内幕信息进行交易，甚者发生操纵证券、期货市场的行为。

在该阶段管理人应谨慎遵守各项法规，不能怀侥幸心理试图打擦边球，否则将存在以非法经营罪被兜底处罚的可能。

3、案例警示

（四）退出阶段

1.、涉及罪名

利用未公开信息交易罪等。

2、表现形式

私募基金主要退出方式包括IPO退出、并购退出、回购退出、清算退出。退出阶段时间较长、操作复杂，管理人在该阶段应注意避免出现程序瑕疵、内幕交易、申报文件虚假等情况。

3、案例警示

让私募基金行业回归“私募”和“投资”的本源，推动优胜劣汰的良性循环，对于行业的可持续发展至关重要。伴随着与私募基金相关的大量法规规则的出台，对于行业合规的要求正在日益加强。但徒法不足以自行，私募基金管理人只有切实贯彻实施合规要求，加大合规执行力度，提高合规风控意识，才能最大程度避免合规风险，尤其是刑事合规风险的发生。

注释：

[1]参见中国证券投资基金业协会官网：《私募基金管理人登记及产品备案月报（2021年6月）（https://www.amac.org.cn/researchstatistics/report/zgsmjjhysjbg/202107/P020210708411598496662.pdf）。

[2]本文数据统计截止于2021年6月10日。

[3]见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，2010年12月13日发布）第一条。

[4]见《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号，2014年8月21日发布）第十二条。