隆安律师事务所
作者：曾丽 张洪霞
2020年1月15日，中美双方签署《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“《中美经贸协议》”），对知识产权、技术转让等问题达成共识，其中第一章第一节要求中方应加强对商业秘密的保护。早在中美贸易磋商阶段，我国就于2019年4月23日对《反不正当竞争法》、《行政许可法》进行了修改，呼应中美贸易谈判内容。《中美经贸协议》签订后，我国最高人民法院于2020年4月15日发布《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，强调全面加强知识产权司法保护，是遵守国际规则、履行国际承诺商务客观需要，并着重要求加强商业秘密保护。对此，本文将从立法的角度分析《中美经贸协议》相关条款对中国商业秘密保护产生的影响。
《中美经贸协议》强调保密商务信息与商业秘密并列保护，并对保密商务信息进行了明确规定。早在中美贸易磋商阶段，《反不正当竞争法》（2019修订）第九条第四款将商业秘密由《反不正当竞争法》（2017修订）的“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”，扩大了商业秘密的保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条通过列举的方式明确了技术信息及经营信息的范围，进一步明确商业秘密的保护范围。今后经营信息、保密商务信息将是我国商业秘密保护的大趋势。
《中美经贸协议》第1.3条强调“应将侵犯商业秘密的‘经营者’定义为包括所有自然人、组织和法人。”《反不正当竞争法》（2017修订）将侵犯商业秘密的责任人定义为经营者，经营者以外的自然人是否属于侵犯商业秘密的责任人未作明确规定，实践中亦存在争议。对此，《反不正当竞争法》（2019修订）第九条第二款新增条款，“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，明确了商业秘密的侵权主体包括所有自然人、法人和非法人组织，与《中美经贸协议》的规定一致。
对比《反不正当竞争法》（2017修订），《反不正当竞争法》（2019修订）第九条增加“电子侵入”的侵犯手段，强调违反“保密义务”的行为 ，落实了《中美经贸协议》的规定。
《中美经贸协议》第1.5条，首先要求在商业秘密权利人提供商业秘密遭侵犯的初步证据后，则举证责任转移至被告方；其次对初步证据做出规定，权利人负有三项举证责任：第一，被告方曾有渠道或机会获取商业秘密；第二，被告的信息与其商业秘密实质相同；第三，商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险。
2007年2月1日生效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”，即商业秘密的权利人负有三项举证义务：第一，商业秘密符合法定条件；第二，被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同；第三，被告采取了不正当手段。该司法解释对商业秘密权利人规定了较重的举证义务。
《反不正当竞争法》（2019修订）第三十二条根据中美贸易磋商结果对举证责任分配进行了调整，规定商业秘密权利人提供初步证据后，则举证责任转移至侵权方，由侵权方举证其不存在商业秘密的行为。与《中美经贸协议》保持一致，减轻了商业秘密权利人的举证责任，降低权利人维权的困难程度。
尤其是2020年新出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，在确定侵犯商业秘密的赔偿额时，法院还可以根据原告申请要求被告提供账簿、资料。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》将应采取行为保全措施的情况“申请人的商业秘密即将被非法披露”修改为“试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用”，“非法披露”具有更高的紧迫性，响应《中美经贸协议》中要求的对商业秘密案件采取临时措施的规定扩大了适用条件。
2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》删除了“给商业秘密的权利人造成重大损失”、“造成特别严重后果”的犯罪构成要件，不再以实际损失作为侵犯商业秘密罪的认定要件。同时量刑处罚加重，删除了“拘役”刑，最高量刑幅度提升至三年以上十年以下有期徒刑。
《刑法修正案（十一）》新增了对贿赂、欺诈、电子侵入手段获取商业秘密的犯罪行为的处罚，呼应了《中美经贸协议》第1.8条的约定。同时新增了对向境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的处罚，完善我国商业秘密刑事立法体系。
《反不正当竞争法》（2017修订）第十五条、第三十条，仅规定了监督检查部门及其工作人员保密义务，但未明确违反保密义务会受到何种处分。同时在审理商业秘密侵权案件中，涉及证据保全、证据交换、委托鉴定等环节，商业秘密有被“二次泄露”的风险，但却并未规定被诉侵权人、案外人等主体的保密义务。中美磋商阶段，我国于2019年4月23日对《行政许可法》进行了修改，明确规定了行政机关及其工作人员、参与专家评审等人员的商业秘密保护义务，并设定了相应的行政处分。此后，《食品生产许可管理办法》等规章均明文规定了药品监督管理部门、市场监管总局、海关等行政机关及其工作人员的商业秘密保护义务。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》明确规定了商业秘密权利人有权申请保密措施，违反保密措施的将要承担民事责任甚至刑事责任。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》进一步加强对涉密证据的保护，如要求诉讼参与人签订保密协议、作出保密承诺，依当事人申请可对接触证据的人员范围进行限制。以上规定回应了《中美经贸协议》第1.9条的约定，有利于降低商业秘密在诉讼阶段被“二次泄密”的风险。
上述中美贸易磋商阶段及《中美经贸协议》签署前后，我国与商业秘密相关的法律和司法解释的变化，反映了我国全面保护知识产权的趋势，未来我国将加大对商业秘密的保护，这既是协议的要求，也是我国建设创新型国家、健全知识产权审判机制体制的体现。
曾丽
北京市隆安律师事务所上海分所 合伙人
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张洪霞
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原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：隆安法言|中美经贸协议对我国商业秘密保护的影响