隆安法言|从“二分法”到“三分法”：新就业形态劳动者权益保障最新规定解读

1、最低工资保障：《意见》第（五）条提出要健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者（即具有“弱从属性”的劳动者）纳入制度保障范围。督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。由于标准劳动关系下的最低工资保障制度早已经建立，故《意见》第（五）条提到的最低工资保障应针对的是具有“弱从属性”的劳动者。至于“无从属性”的自由职业者是否要纳入最低工资保障，《意见》并未触及，需要等后续政策出台才能明朗。

2、休息时间保障：对于具有“强从属性”的标准劳动关系，国家早已经制定了每周工作五天，每天工作不超八小时的工时制度，但是对于“弱从属性”的劳动者和“无从属性”的自由职业者的每周工作时间，目前尚无法律明确规定。实践中，很多从业者每日工作时间远超八小时，甚至每月无休，严重损害了从业者的身心健康和生活质量。为此，《意见》第（六）条提到，要完善休息制度，推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度。督促企业按规定合理确定休息办法，在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬。但是，对于不具有“从属性”的自由职业者，是否有必要将其纳入休息时间保障，理论上尚存在争议，实践中也可能面临无法实际操作的困难，因为自由职业者本身就不具有“从属性”，没有平台企业强迫其工作，完全可以自主决定工作时间，无需公权力介入。

3、社会保险保障：《意见》第（八）条规定，要完善基本养老保险、医疗保险相关政策，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，个别超大型城市难以一步实现的，要结合本地实际，积极创造条件逐步放开。组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保。企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。根据上述规定，无论是“弱从属性”的劳动者，还是“无从属性”的自由职业者，均可在就业地参加社会保险，但可以预见，其缴费险种和缴费比例，均会少于或低于具有“强从属性”的标准劳动关系下的劳动者，国家将以低标准、广覆盖的方式既对劳动者进行的兜底保障，又降低企业和劳动者双方的社保成本。

4、职业伤害保障：针对“弱从属性”的劳动者和“无从属性”的自由职业者，《意见》要求组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点。《意见》第（九）条提到，要强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。笔者认为，《意见》第（九）条提到的职业伤害保障水平将与标准劳动关系中的工伤保险的保障水平大致相当。

1、《意见》第（三）规定，对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。根据传统民法理论，外包合作用工，绝大多数可归入承揽法律关系范畴，承揽人应独立承担作为用人单位的责任，平台企业无需承担责任。据此，有观点将此条规定解读为国家将扩大平台企业的用工责任范围。笔者对此观点不敢苛同。《民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。即，平台企业一般情况下对外包单位的劳动者的损害不承担赔偿责任，但是平台企业对外包单位的指示或选任有过错的，平台企业应承担相应责任。因此，上述规定的“依法承担相应责任”是指《民法典》第第一千一百九十三条规定的指示或选任过错责任，而不是要给平台企业创设新的义务。但鉴于《意见》第（三）条规定确实存在模糊和容易让人误解之处，建议在今后的立法中加以明确，消除歧义。

2、《意见》第（四）条规定，要落实公平就业制度，消除就业歧视，不得违法限制劳动者在多平台就业。其中“不得违法限制劳动者在多平台就业”的表述容易引起误解。有观点将这句话解读为今后平台企业的劳动者，哪怕是标准劳动关系的劳动者也可以随时在其他平台兼职，原平台企业不得干涉；并认为该规定突破了现有法律的框架。但笔者认为，上述规定着眼点在“违法限制”，如果平台“合法限制”劳动者在其他平台就业应是允许的，比如双方事先在劳动合同中约定劳动者不得在其他平台兼职即属于“合法限制”。《意见》第四条不得“违法限制”劳动者在多平台就业，应该是从反垄断法的角度出发而作出的规定，比如有的平台限制劳动者到竞争对手的平台兼职，即我们俗称的反垄断法中禁止“二选一”的规定，如果平台作出限制性规定且构成反垄断法所禁止的限制竞争行为的，才属于《意见》第四条要规制的“违法限制”范畴。建议《意见》的发文单位在将来出台的配套文件中对此予以明确，以免歧义。

3、《意见》第（六）条规定，要督促企业按规定合理确定休息办法，在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬。笔者认为，强调法定节假日应支付高于平时的劳动报酬，对于具有“强从属性”的标准劳动关系而言自无问题，但是对于“弱从属性”和“无从属性”的其他两类新就业形态而言，似乎并无必要，因为《意见》中对新就业形态劳动者的的最低工资和休息时间已经进行了保障，此时再要求法定节假日支付更高的劳动报酬，难免让人感觉又落入传统标准劳动关系的思维定式之中，“三分法”的价值和意义就会弱化。此外，本条款也未规定新业态从业者法定节假日提供劳动平台企业应支付三倍工资，只是要求高于正常工资标准，到底高多少才算合理合法，《意见》并没有具体规定，只能寄希望于平台企业自主自觉或以后立法弥补。