隆安法言|医保支付标准缺位背景下非公医疗机构获取价格差额行为定性与处理方式反思

从规范层面来看，医保骗取行为通过列举方式与兜底条款予以了规定，然而实践中对于非公医疗机构而言，存在着一类规范未明确纳入医保骗取行为，却因涉及药品或耗材的收费价格和实际购进价格存在较大差额而被医保经办机构或医保行政机关认定为涉嫌骗保，其背后产生的原因在于对于非公医疗机构医保支付标准的不明确，由此对是否骗保定性存在争议，而对此类行为的处理方式上，又存在行为违约性与违法性交织而产生行政协议处理与行政处罚的竞合问题。

从规范上来看，关于医保基金的骗取行为，其方式具有多样性，现行的规范性文件大多采取“重点行为列举+兜底条款”的方式予以规定，比如《欺诈骗取医疗保障基金行为举报奖励暂行办法》第4条规定，本办法所称的欺诈骗取医疗保障基金行为主要包括：（一）涉及定点医疗机构及其工作人员的欺诈骗保行为，1、虚构医药服务，伪造医疗文书和票据，骗取医疗保障基金的；2、为参保人员提供虚假发票的；3、将应由个人负担的医疗费用记入医疗保障基金支付范围的；4、为不属于医疗保障范围的人员办理医疗保障待遇的；5、为非定点医药机构提供刷卡记账服务的；6、挂名住院的；7、串换药品、耗材、物品、诊疗项目等骗取医疗保障基金支出的；8、定点医疗机构及其工作人员的其他欺诈骗保行为。

《医疗保障基金使用监督管理条例》中对于骗取医保基金的行为的认定，则是从两个方面予以规定：首先，通过第38条规定了造成医疗保障基金损失的违法行为：“定点医药机构有下列情形之一的，由医疗保障行政部门责令改正，并可以约谈有关负责人；造成医疗保障基金损失的，责令退回，处造成损失金额1倍以上2倍以下的罚款；拒不改正或者造成严重后果的，责令定点医药机构暂停相关责任部门6个月以上1年以下涉及医疗保障基金使用的医药服务；违反其他法律、行政法规的，由有关主管部门依法处理：（一）分解住院、挂床住院；（二）违反诊疗规范过度诊疗、过度检查、分解处方、超量开药、重复开药或者提供其他不必要的医药服务；（三）重复收费、超标准收费、分解项目收费；（四）串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施；（五）为参保人员利用其享受医疗保障待遇的机会转卖药品，接受返还现金、实物或者获得其他非法利益提供便利；（六）将不属于医疗保障基金支付范围的医药费用纳入医疗保障基金结算；（七）造成医疗保障基金损失的其他违法行为。”这是骗取医保基金行为的上位概念。

其次，通过第40条规定了骗取医疗保障基金的行为：“定点医药机构通过下列方式骗取医疗保障基金支出的，由医疗保障行政部门责令退回，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；责令定点医药机构暂停相关责任部门6个月以上1年以下涉及医疗保障基金使用的医药服务，直至由医疗保障经办机构解除服务协议；有执业资格的，由有关主管部门依法吊销执业资格：（一）诱导、协助他人冒名或者虚假就医、购药，提供虚假证明材料，或者串通他人虚开费用单据；（二）伪造、变造、隐匿、涂改、销毁医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息等有关资料；（三）虚构医药服务项目；（四）其他骗取医疗保障基金支出的行为。定点医药机构以骗取医疗保障基金为目的，实施了本条例第三十八条规定行为之一，造成医疗保障基金损失的，按照本条规定处理。”并明确如果“以骗取医疗保障基金为目的”，实施了第38条的行为，造成医保基金损失，则按照骗取医保基金行为处理。

综上，我国现行规范虽然没有总体对医保基金骗取行为予以整合规定，但其从行为方式、行为目的以及行为结果上有了较为分散的规定，即行为方式上包括虚构服务、伪造文书等虚构医疗事实行为以及涂改、销毁等隐瞒医疗事实行为，并出于实践中行为多样性的考量，采用兜底条款予以保障；行为目的上存在对医保基金的非法占有目的；行为结果上医保基金因违法行为而产生了损失。

回归到案例中，若以行为方式、行为目的以及行为结果的构成来分析B医院与J医院是否骗取医保，则会发现对于医保部门而言，从外观上来看，虽然医保基金最终指向的是参保人，但由于制度设计上医保支付为“医保经办机构-定点医药机构-参保人”的三方构造，医保基金直接由医保经办机构支付给定点医药机构，在医保基金部分已支付的情况下，医保部门从认定违法性与违约性出发很容易认定医疗机构符合骗取医保的行为目的与行为结果。而对于行为方式的认定，则成为了上述案件的重点。然而从规范中已列举出的明确骗取医保方式来看，上述案件的行为并不在列举之中，两医院的医疗行为均真实发生，发生纠纷之症结并不在医疗行为本身而是医疗行为所用药品与器械的价格存在较大差额方面，因此核心在于上述非公医疗机构对价格差额处理的行为是否能落入“其他欺诈骗保行为”当中。

在具体对上述案例进行分析前，首先需要对医疗机构药品及耗材利润来源进行简要说明。医疗机构医保内药品及耗材的利润来源于药品和耗材成交价格与采购价格之间的价差，由于医保基金的支付，参保人实际支付的费用并非是实际销售价格的全部，而是以实际销售价格为基础支付费用（自付部分），其次由医保基金按照支付标准予以负担，这二者共同构成药品成交价格。而药品和耗材的采购价格，是医疗机构与医药企业的市场行为，具体的采购价格基于双方谈判行为，医保支付标准政策无法直接干预采购价。因此，其中最为关键的两个变量因素则为“医保基金支付标准”和“药品及耗材采购价格”。

从案例中可以看到，当事双方主要产生纠纷的关键也在于对上述两个因素的认定。Y省案中，从药品采购价格来看，B医院认为其药品采购属于市场行为，与药企通过谈判达成实物返利的折扣属于行业惯例且合法，而B医院作为民营医院，也享有自主定价权，从医保基金支付标准来看，B医院认为其以“不高于公立医院挂网中标价格上传医保”，并没有违反规定高价上传医保以骗取医保支付；Z县案中，J医院的晶体采购行为虽然因涉嫌虚开发票而被刑事处理，但其作为民营医院仍旧享有自主定价权，并不因其采购行为获得低价而对其销售定价作出要求，同时对于医保支付标准，J医院认为其上传报销的价格符合《省基本医疗保险医疗服务项目目录》的要求，且不高于其他公立医疗机构的报销价格。

医保经办机构与医保行政机关对此采取了不同的态度。Y省案中，医保经办机构在行政处理认定书中将B医院采购行为中的实物返利认定为赠品，同时认为其隐瞒了药品折扣信息，并将获赠药品纳入医保范围中，实际构成了隐瞒折扣实施、虚列药品成本入库，达成了医保基金的骗取，这实际上是将药品采购价格纳入了医保支付标准的参考中；而在Z县案中，医保行政机关出具的行政处罚决定中则认为，J医院通过低价购进人工晶体，又高价标出并以此申请医保支付，不符合“加价5%，单件最高不超过100元”的要求，这实际上不仅将药品采购价格纳入了支付标准的考量范围中，同时其引用的规范性文件实际指向的是收费政策，即也将收费标准纳入了支付标准的考量中。

因此，对于这类案件行为定性的关键，便在于对医保支付标准政策的厘清。

从规范层面来看，关于医保支付标准，以法定形式明确药品医保支付标准的定义、功能和制定调整方法的是《基本医疗保险用药管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。

首先，《暂行办法》第26条规定：“支付标准是基本医疗保险参保人员使用《药品目录》内药品时，基本医疗保险基金支付药品费用的基准。基本医疗保险基金依据药品的支付标准以及医保支付规定向定点医疗机构和定点零售药店支付药品费用。支付标准的制定和调整规则另行制定。”这要求行政主体对骗取医保行为进行处理时，若涉及上述案件中的情况，其依据的应当是支付标准而非其他的价格标准，如Z县案中，医保经办机构与医保行政机关所依据的实际为收费标准，且该标准无法针对具有自主定价权的非公医疗机构。另外，该规定要求行政主体必须依据有权机关已制定且公布的支付标准，依据行政公开性原则，只有公开且明确的支付标准才能引导定点医疗机构上传医保信息，行政机关才能据此对相对人作出处理。

其次，《暂行办法》第12条明确了支付标准的制定方式：“建立《药品目录》准入与医保药品支付标准（以下简称支付标准）衔接机制。除中药饮片外，原则上新纳入《药品目录》的药品同步确定支付标准。独家药品通过准入谈判的方式确定支付标准。非独家药品中，国家组织药品集中采购（以下简称集中采购）中选药品，按照集中采购有关规定确定支付标准；其他非独家药品根据准入竞价等方式确定支付标准。执行政府定价的麻醉药品和第一类精神药品，支付标准按照政府定价确定。”可以看出，规范通过对药品的分类分别确定了支付标准，且在确定的依据中，并没有将单个具体的医疗机构的采购行为产生的采购价格和后续的销售价格纳入。

此外，《推进医疗服务价格改革的意见》（发改价格[2016]1431号）第二条第（一）第三点：“非公立医疗机构提供的医疗服务，落实市场调节价政策。基本医保基金支付的实行市场调节价的医疗服务，由医保经办机构综合考虑医疗服务成本以及社会各方面承受能力等因素，与医疗机构谈判合理确定医保支付标准，引导价格合理形成。”这一意见专门对非公立医疗机构的医保支付标准提出了要求，这是出于实践中医疗机构尤其是非公医疗机构即民营医疗机构的需要作出的。Z县案中，J医院所涉及的虚开发票刑事案件一审判决书中，法院在不宜定诈骗罪的分析中指出：“但民营医院的人工晶体进货渠道与公立医院不一样，可以买到价格相对较低的人工晶体，然后通过谈判机制，并参考公立医院的人工晶体的实际购进价，确定一个相对合理的支付标准。而谈判渠道的阻塞，是导致各被告人虚增实际购进价的一个重要原因。”从中可以看出支付标准的释明与协商机制的重要性。

更进一步，有学者总结了医疗机构对于医保药物在不同支付模式下的获利情况：

（表格参见金雨婷,杨帆,邵蓉：《医保药品支付标准与采购价的差额产生机制及其归属问题研究》，载《中国卫生政策研究》2018年第11期）

可以看出，若提前不对支付标准予以释明或协商谈判确定，而在稽查后以实际采购价和收费政策对支付标准和销售价格作出要求，将使得民营医疗机构在此之中没有利润，这对于民营医疗机构无疑是致命的打击。

综上，在Y省案与Z县案中，医保部门对于两医院的调查，分别都指向了药品、耗材的采购行为，药品、耗材的定价行为以及药品、耗材的医保上传行为。诚然，骗取医保基金的行为从过程来看当然是一个多阶段的行为，然而对其的处理却是应当依据特定的相关规定。民营医疗机构与上游药企采购谈判是其市场行为，其规制应由相关药品采购规范以及其他商业规范，而非适用骗取医保行为的规范。同样，民营医疗机构享有的自主定价权应当被尊重，享有与公立医院同等的支付政策并非要求其与公立医院同等定价。而最关键的是对于医保支付政策的明晰，在上述案件的处理过程中，Y省案的医保经办机构在稽核事实认定书以及处理决定中，均未明确B医院到底违反何种支付标准，而是径直考虑医疗主体的采购、售卖、医保上传行为，认定其存在骗取行为；而Z县案中，医保行政机构在作出行政处罚的告知以及决定中，引用已被修改的收费依据代替支付依据，实际上也不存在支付政策的明晰。因此行政主体在上述案件的处理中既缺少事实依据，也缺少规范的支撑，并不足以认定医疗机构存在骗取医保基金的行为。

从行政主体对案件中非公医疗机构的处理来看，也存在值得商榷的地方。

上述案件中，对医保骗取行为的处理，展现了实践中存在的三类方式，即刑事责任追究、行政处罚以及行政协议处理。Y省案中，当地医保经办机构对B医院作出了行政协议的违约处理决定，而在Z县案中，先是由当地检察机关对其涉嫌骗取医保行为予以公诉，法院经过审理后认定虚开发票罪，而否定了诈骗罪的认定，后续医保经办机构仍然以骗保为由对医院作出拒绝履行协议的处理行为，而后当地医保行政机关又对医院以骗取医保基金为由作出了行政处罚决定。

实践中，通过选取12个省份通报的154起案例进行分析，其中125件案例都明确了协议处理结果，占比约90%，而涉及刑事处理的案件有25起，其中定点医药机构有14起，但最终均未对医保违规进行刑事处罚。这与本文中的案例情况也高度重合，两地医院均被作出了协议处理决定，而J医院虽涉及刑事案件，最终却也未对其所谓骗保行为予以刑事处罚。因此，实践中对涉嫌骗保行为的处理存在着方式多样但集中的现状。

从处理主体来看，当将处理主体聚焦于行政主体时，最重要的便是协议处理与行政处罚之间的关系，这也是本文案例中对于行政主体处理方式存在争议的地方。

协议处理的直接依据是定点医疗机构与医保经办机构签订的《医保服务协议》，而现行规范也同时规定了协议处理的情形。协议处理行为在客观上会给相对人造成权益的减损，但这种减损并非是惩罚性的，而是将其根据协议不应获取的权益进行减损。比如Y省案中B医院签订的《服务协议》，其中约定对于将不属于基金支付范围的医疗费用纳入支付范围的，经办机构应拒付相应费用，且大部分的处理行为，作为违约责任的承担方式，其目的在于实现协议的目标，意图恢复到协议如同被履行的状态。因而实践中需要注意协议处理与行政处罚的区别，这一方面是源于协议处理行为依据的是协议本身，另一方面是作出协议处理行为的主体为经办机构，其并非作出行政处罚的有权主体。

作出行政处罚的依据是相关的法律规定，其中有关骗取医保行为的法律规定来源是《中华人民共和国社会保险法》第87条的规定，此外《医疗保障行政处罚程序暂行规定》对此类行政处罚行为的规定也作出了细化。

从行为属性来看，协议处理与行政处罚存在着明显的区别，他们在适用依据来源、规范程序、行为主体等方面均有着差别。但从指向的行为来看，二者却存在重合关系。《医保服务协议》所规定的违约处理行为大致可分为两种，一种是为保障协议存续履行的行为，如Y省案B医院《服务协议》中约定的“未开展政策宣传、设置投诉电话、意见箱”、“‘在院率’未达规定标准的”等；另一种是与强制性规范相匹配的行为，而这一类行为中则存在与行政处罚所规制行为重合的部分，骗取医保基金的行为则正在重合部分中。

从本文案例来看，Y省案中的《医保服务协议》通过对医疗机构违约行为划分等级，约定了五个等级的违约行为，并按照严重程度约定了不同的处理方式，其中第五个等级中约定了骗取医保基金的行为。同时其还约定了移交处理的事项：“涉及医疗保险欺诈的，交由省医疗保障局处理”。可以看到，从协议本身出发，其一方面约定了包括骗取医保行为在内的应当受到行政处罚的行为，要求面对这类行为时医保经办机构可以依据协议作出相应的处理行为，另一方面又约定了对于骗取医保行为应当移交处理。而Y省医保经办机构在处理上则是先自行作出稽核认定书并作出处理决定，Y省医保局并未作出处理。在这里便存在几个问题：第一，经办机构能否在协议中约定应当受到行政处罚的行为；第二，若能够约定，在存在移交处理的约定下，经办机构能否先自行以协议处理的方式进行处理，而后交由医保行政部门进行后续处理；第三，若不存在移交处理的约定时，应当如何处理。

对于第一点，经办机构可以在协议中约定应当受到行政处罚的行为。从协议的目的来看，这类行为当然是有悖于协议目的实现的行为，不因其违法性而否认其对协议履行的破坏并要求其不纳入约定中。从现行规范来看，如《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》第43条规定了经办机构对于骗取医保行为的处理；《医疗保障基金使用监督管理条例》第40条也规定了经办机构在医保行政机关进行行政处罚时应当采取的行为。因此，经办机构可以在协议中约定此类行为，但对此类行为处理的约定应当在规范规定的范围内，不能约定行政处罚内容。

对于第二点，医保经办机构不能在有移交处理约定的情况下先行处理。Y省案中《医保服务协议》关于移交处理的约定，虽然没有明确经办机构能否先行处理，再交由医保局进行处理。但从约定本身以及协议解释的方式来看，该约定要求移交处理应当为全权移交处理，且该协议大部分为格式条款，根据格式条款的解释规则，应当采取不利于制定者的解释，此时的有权处理主体应当是医保行政机关即省医保局。

对于第三点，即便不存在移交处理的约定，亦建议由医保行政部门先行处理。

首先，医保行政部门先行处理有利于保障相对人权益。有学者在分析医保服务协议违约追责机制和行政处罚机制的协调使用时，从执法的目的以及参保人的权益保障出发，提出了违约追责机制的优先使用。然而，固然执法目的的实现与参保人权益的保障可以通过行政行为予以体现，但行政行为的直接对象并非是他们，而是行政相对人。《中华人民共和国行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”因此，参保人员权益的实现是在于医保系统的健康运行和医保制度设计本身，执法目的的实现在于执法手段的合理选择与执法效果的最终达成，但当聚焦到一个指向相对人的具体行政行为时，其中最重要的价值并不在于上述意义和目的的达成，而在于如何保障相对人的合法权益，这才是既存在行政处罚、行政强制等行政行为，同时存在规制这些行为的法律规范的意义。相较于经办机构依照协议采取的处理行为，医保行政机关所采取的调查以及后续可能做出的行政处罚，都有现行规范的严格限制，其程序与实体控制优于协议处理，相对人的救济途径更加明显，更能保障定点医疗机构的合法权益。

其次，由医保行政部门先行处理不违反现行规范。《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》第49条规定：“医疗保障行政部门发现定点医疗机构存在违约情形的，应当及时责令经办机构按照医保协议处理，经办机构应当及时按照医保协议处理。医疗保障行政部门依法查处违法违规行为时，认为经办机构移交相关违法线索事实不清的，可组织补充调查或要求经办机构补充材料。”此处对被查处行为进行二分，包括“违约情形”与“违法违规行为”，而骗取医保行为既违约又违法，在处理上应当包含对其违约性与违法性的处理，而该规定并未明确表示对于既违约又违法行为的处理方式。而交由医保行政部门先行处理，则并不违反上述规定，其本身拥有对医保违法行为的处理权限，且作为医保经办部门的监督管理机关，若经过调查发现该涉嫌违法且违约行为需要对违约性进行处理时，也可以交由医保经办部门按照协议处理。

再次，由医保行政部门先行处理也可以保证对协议合意性的尊重。由医保行政部门先行处理，并非要求由其全权处理全部事项。《医疗保障行政处罚程序暂行规定》第43条规定：“医疗保障行政部门负责人经对案件调查终结报告、法制审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：……（四）依法应移送其他行政管理部门或者医疗保障经办机构处理的，作出移送决定；”当被处理行为发现只涉及违约性或需要对违约性进行处理时，即便经过医保行政部门自身的调查，其仍旧应当将案件移送给医保经办机构，由医保经办机构作出处理，并不会因为由医保行政部门的先行处理而凌驾于协议的合意性之上。

医保基金骗取行为的处理，其所涉及的争议反映的是背后医保改革、药品价格制度改革以及行政协议处理等一系列复杂问题。在医保基金吃紧的情况下，不少地方都陆续开展了医保基金保障的相关工作，真实存在的骗保行为自然应当打击，但同时需要注意，尤其是对于非公医疗机构，其作为市场主体的固有权利以及其合理的生存空间，医保部门在其中除了要保障医保基金平稳安全，还应当注重医保支付标准的明确以及违法行为处理方式的合法合理作出。