隆安法言 | 保证合同中单独约定违约金的，条款效力如何？

通常情况下，违约金条款只需当事人意思表示一致即成立并生效，当违约金与实际损失相比约定过高或过低时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构酌增或酌减。但保证法律关系具有一定的特殊性，保证涉及债权人、债务人、保证人三方主体，保证债务于主债务产生而后产生，具有从属性。此外，除当事人另外约定外，保证人承担责任后有权向主债务人追偿，追偿权的行使范围和债务人的抗辩事由，法律均有明确规定，故保证合同中单独约定的违约金条款的效力，需从保证法律关系的构造来加以分析。

观点一：此类违约金条款基于当事人的真实意思表示，属于当事人意思自治的范畴，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

如北京市朝阳区人民法院在(2016)京0105民初65061号判决书中认为：《不可撤销担保书》中关于保证人未按期代为清偿债务时应承担违约责任的约定符合法律规定。现保证人未按期履行担保义务，债权人有权要求其承担违约责任，因此本院对债权人要求保证人按照约定支付违约金的诉讼请求予以支持。

观点二：此类违约金条款无效，当事人对于保证责任范围虽可以约定，但保证合同属于主合同的从合同。根据从属性原则，保证责任的范围不能超过主债务。如认可违约金条款效力，那么债权人将从保证人处获得了从主债务人不能获得的利益，且保证人对该部分无法向主债务人求偿，对保证人不公平。

如四川省成都市中级人民法院(2014)成民终字第5894号案件，该案一审武侯区人民法院在(2013)武侯民初第3635号判决书中认为：综合考虑借款期间、利息起算时间等因素，酌定该违约金为5万元（合同约定违约金为借款金额的15%，即7.5万元）。二审中，成都中院认为：本案的争议焦点为保证人应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向债权人给付违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。首先，保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；其次，如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能产生滥用权利的后果；第三，保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。综上，判决驳回债权人向保证人主张违约金的诉讼请求。

观点三：此类违约金条款有效，但是可以适用违约金酌减规则。这种观点认为直接否定违约金条款的效力并没有明确的法律规定，不存在法定无效事由。故主债务不履行的违约金和保证债务的违约金可以并行不悖。但两者针对的原本债务具有同一性，如两者相加明显过高，则当事人可以主张对违约金金额进行调整。

如最高人民法院在(2015)民提字第126号判决书中认为：在债权人未主张且亦未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，保证人仅以担保范围为限所承担的逾期付款违约金就已超过其实际损失的30%。在此情况下，最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。保证人在一审答辩中均提出“保证责任应当是在当事人保证范围内的责任，超出保证人保证的担保责任没有法律依据”的抗辩，该抗辩是对保证人另行承担违约金责任的根本否定，原二审判决举重以明轻，得出“视为提出了违约金过高的抗辩”的结论，并无不妥。原二审判决在认定保证人提出了违约金过高的主张的基础上，支持债权人关于保证人对主债务迟延履行违约金承担连带保证责任的请求，而驳回其关于由保证人另行承担每日万分之五的迟延履行违约金的请求，是对约定违约金的合理调整，亦无不当，本院予以维持。

根据该条规定，最高人民法院认为从担保的从属性出发，针对担保责任约定专门的违约责任的，应认定大于主债务部分的约定无效，也即采纳上文中的观点二。

有观点认为，此类条款应属无效的理由主要是：第一、如主债务属于金钱债务，主债务人未履行的，会产生利息或违约金等。除保证人与债权人另有约定外，该利息或违约金亦属于保证责任范围，如对保证人再另行约定违约责任，那么就相当于保证人承担了双重违约责任，对保证人不公平。第二、保证人承担保证责任之后，有权向主债务人追偿。如承认这一违约金条款效力，保证人承担的责任超出主债务范围的责任，但保证人向主债务人追偿这部分不会被支持，便会产生保证人不利的后果，且债权人获得了本无法从主债务人处获得的利益，实为不妥。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

由此可见，《民法典担保制度解释》的观点与《九民纪要》有所区别，即并未采纳绝对无效的观点，而是回避效力问题。该条规定了担保人违约条款的法律效果，严格贯彻担保范围和强度的从属性。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，大于主债务部分的约定并不当然无效，而担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任抗辩之时，法院才将担保责任缩减至主债务的范围。如担保人没有主张前述抗辩，担保人将承担这一专门的违约责任。此时，担保人向债务人追偿时，债务人享有抗辩权，如债务人主张抗辩，担保人可以向债权人主张不当得利返还请求权。

由此产生的问题是，人民法院是否可以依职权审查该违约责任条款的效力呢？有观点认为，人民法院可以依职权审查，首先，《九民纪要》第55条并未废除，与《民法典担保制度解释》均代表着最高人民法院的态度；其次，通常情况下人民法院在审判中对合同效力及条款效力有权主动审查；最后，《民法典担保制度解释》第3条第2款意味着债权人无权获得此部分的利益，隐含着此类条款无效的价值判断，即使保证人实际承担了违约金，如向主债务人追偿不能时，亦有权要求债权人返还，即违约金也不属于自然债务。但仅从该条文义出发，我们可以看出，就超出主债务范围的部分，需要保证人主动提出抗辩，法院不应依照职权主动认定超出部分无效。

那么就会产生如下问题，如保证人仅承担按份责任时，债权人与保证人又单独约定了违约金条款，在此情形下，债权人主张该违约金能否得到支持呢？从《民法典担保制度解释》第三条文义出发，似乎可以这么认为，只要保证人承担的专门针对保证责任的违约金与约定的担保责任总和不超过主债务人的责任范围，此种约定就是有效的。如前述第一种情形中，在主债务（100万）减去保证责任范围（80万）之差的20万元范围内，违约金应当得到支持。

实则不然，最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中指出：本条的实质是，担保人可以援引主债务人的抗辩，从而使其担保责任缩减至与债务人相同的范围内。在担保人明确约定了承担按份担保责任的情况下，担保人代替债务人承担的责任范围就是约定范围，超出部分同样不能向债务人追偿，从而违反担保的从属性。就此而言，应当对本条进行目的性限缩，将其适用于担保人承担全部责任而非按份责任的情形。

从这一观点我们可以看出，对保证合同中单独约定的违约金条款效力的判断，其法理基础是担保的从属性原则。担保的从属性是担保制度最重要的性质之一，也是担保和其他制度的重要区别，体现在担保的成立、效力、强度与范围、变更、转移、消灭等方面。有观点认为保证合同中单独约定的违约金条款无效，但理由是“主债务中已经约定了利息、违约金，保证人承担保证责任的范围及于这一范围，因此要求保证人另行承担违约金相当于双重惩罚”，这一观点虽然可以得出相似的结论，但理论依据却非对这一问题的正确认识。

王律师目前为上海市徐汇区政协委员、上海市青年企业家协会会员、徐家汇商会监事长、徐汇区青联委员。

王律师作为执业律师以来，承办了大量复杂、大标的金融商事案件和执行案件，为委托人争取最大化的利益。服务客户包括政府机关、大中型国企、上市公司及民营企业集团等。

隆安上海律师事务所实习律师

华东政法大学 法学硕士