隆安法言丨隆安建设工程法讯（2024年1月刊第39期）

《中华人民共和国公司法》已于2023年12月29日由第十四届全国人民代表大会常务委员会第7次会议于2023年12月29日修订通过，并将于2024年7月1日起施行。新《公司法》新增和修改了228个条文，其中实质性修改了112个条文，是自1993年《公司法》以来的第6次、也是规模最大的一次修改。

2023新《公司法》为优化治理机制提供更为丰富的制度选择，规范公司的组织和行为，切实维护公司、股东、职工和债权人的合法权益。

首先，新《公司法》对于有限责任公司与股份有限公司的股东出资义务作出了新的规定。对于有限责任公司，要求股东应当于公司设立五年内完成实缴出资，并且规定了如果公司存在到期债务不能清偿的情况时认缴出资加速到期的制度。同时，该条款将可以主张出资加速到期的主体进一步扩大，公司也可以要求股东完成实缴出资义务，进一步强化了董事会对于公司实际经营的控制权；对于发起人设立的股份有限公司，要求发起人实缴出资时间的修改为在公司成立前。新《公司法》对于出资义务的修改，充分考虑到实践中多数公司为彰显公司实力，设立大额认缴出资金额但一直不履行出资义务的情况，进而损害利益相关人权利的情况。同时，将有限责任公司实缴出资期限定为五年，也是基于实践中公司平均存活年限约为五年的情况。这一修改虽降低了有限责任公司灵活筹资功能，但是增强了对于相对人权益的保护。

其次，新《公司法》对有限责任公司股东会、董事会、经理的职权范围进行了调整1.删除了股东会决定公司经营方针与投资计划的条款和审议批准公司财务预算的职权。2.删除了董事会制定公司年度财务预算方案、决算方案的职权。3.将经理的职权直接修改为根据公司章程的规定或者董事会的授权。以上修改将公司实际经营的职权从股东会转移到了董事会，进一步强化了董事会在公司经营中的独立地位，同时倾向于将决定公司的预算决算职能完全交由股东会决定。对于经理职权范围的规定更加灵活并尊重公司的意思自治，但是也存在一定问题。例如：由于善意相对人无法查询到公司章程及董事会决议，因此无法得知经理的职权范围，可能会造成经理构成表见代理的情况，给公司治理及经营造成影响。

第三，新《公司法》增设了母公司与子公司之间的简易合并与小规模合并制度，简化了合并程序，提高了合并效率。新《公司法》亦增设了禁止非同比减资的要求，但同时也为意思自治留下了空间。

http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433999.html

最高人民法院于2023年12月4日发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》，并于2023年12月5日开始施行。

第二章  合同的订立

第四条  采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

第三章  合同的效力

第二十二条  法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。

合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。

合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。

在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表，或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。

第二十五条  合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算……

第四章  合同的履行

第二十六条  当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。

第三十二条  合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

……

当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。

第八章  违约责任

第六十条  人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。

非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

第六十一条  在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。

非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。

第六十二条  非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。

第六十三条  在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。

除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。

在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。

第六十四条  当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。

违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。

当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。

第六十五条 当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。

恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。

第六十七条  当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。

当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。

当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。

当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院应予支持。

第六十八条  双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。

当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。

因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。

一、在合同的订立方面，《解释》吸纳了《招标投标法》中的有关内容，明确了采用招投标方式订立合同的，合同自中标通知书到达中标人时成立。同时，该条亦明确了投标文件、中标通知书均为书面形式，可以符合建设工程合同要求以书面形式达成的规定。因此，如果招标方或投标方在中标通知书送达后存在违反投标文件、中标通知书中载明的义务的行为，另一方可以主张违约方承担违约责任，而非缔约过失责任。

二、在合同的效力方面，《解释》延续并深化了《九民纪要》41条对印章与合同效力的相关规定。在有权代理人在授权范围内的签字盖章行为，仅以“假章”主张合同无效的不予支持；有权代理人仅签名而未盖章，除非明确约定盖章生效，否则合同有效；有权代理人仅盖章未签名，但是合同相对人可以证明合同系有权代理人订立的，该合同亦有效；

《解释》对于合同不成立、无效、被撤销或确定不发生效力的情况下明确了资金占用费的概念，若相对方有过错，则按照一年期lpr计算；若向对方无过错，则按照银行同期存款利率计算。

三、对于合同的履行方面，《解释》规定了以“开发票”为典型的从给付义务的瑕疵履行一般不构成解除合同或者拒绝履行主义务的理由。此外，《解释》也对情势变更原则作出了细化，规定因政策调整或供求关系的异常变动导致的在订立合同时无法预见的价格涨跌，导致按照原定价格履行合同将导致显失公平的结果时，应当因构成情势变更而具备法定变更、解除的权利。

四、对于违约责任方面，《解释》分三个层面对可得利益作出了规定。一是通常方法，即通过利润法、替代交易法及市场价格法确认可得利益损失；二是对于持续性定期合同，应参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益，只有在剩余履行期限少于寻找可替代交易的合理期限时，才能以合同解除后剩余履行期限相应的价款扣除履约成本确定可得利益损失；三是补充性规定，即通过以上两种方式均无法计算损失时，应综合考虑违约方因违约获得的利益、过错程度等，遵循公平原则和诚信原则确定。

《解释》分两个层次对可预见性损失作出了规定。一是基于合同目的考虑，二是基于合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯等进行考虑。在计算违约损害赔偿数额时，应当首先确定因违约造成的损失，然后运用可预见性规则进行衡量，最后综合运用减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则，才能得出最终的损害赔偿数额。

《解释》对违约金的调整作出了规定，明确调整违约金的权利不能由当事人事先约定放弃。首先，违约方与守约方均有义务对违约金是否合理负担举证责任。其次，继续沿用《合同法解释（二）》对于违约金过高的认定标准，即造成损失的30%。

《解释》对定金罚则的适用作出了规定，将适用定金罚则的条件限定在一方根本违约的情况下，且在合同部分履行的情况下可以按比例适用定金罚则。

2023年11月3日国务院办公厅转发了发改委即财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知，《指导意见》分为四个部分，共十八条，对政府和社会资本合作新机制作了系统规范，确保政府和社会资本合作规范发展、阳光运行。

一、准确把握新机制的总体要求

（一）聚焦使用者付费项目。政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目，明确收费渠道和方式……不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任。政府可在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。

(二）全部采取特许经营模式……合理采用建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等具体实施方式，并在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系。

……

（四）优先选择民营企业参与……大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，制定《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》并动态调整。

……

（六）稳妥推进新机制实施…...2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照本指导意见规定的新机制执行，不再执行2015年5月印发的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）。

二、规范推进建设实施

（七）严格审核特许经营方案。对拟采取特许经营模式实施的项目，项目实施机构应参照可行性研究报告编写规范，牵头编制特许经营方案，并比照政府投资项目审批权限和要求，由有关方面履行审核手续，以合理控制项目建设内容和规模、明确项目产出（服务）方案。在审核特许经营方案时，要同步开展特许经营模式可行性论证，对项目是否适合采取特许经营模式进行认真比较和论证；必要时可委托专业咨询机构评估，提高可行性论证质量。

（八）公平选择特许经营者。项目实施机构应根据经批准的特许经营方案，通过公开竞争方式依法依规选择特许经营者（含特许经营者联合体，下同）。应将项目运营方案、收费单价、特许经营期限等作为选择特许经营者的重要评定标准，并高度关注其项目管理经验、专业运营能力、企业综合实力、信用评级状况。选定的特许经营者及其投融资、建设责任原则上不得调整，确需调整的应重新履行特许经营者选择程序。根据国家有关规定和项目建设投资、运营成本、投资回收年限等，合理确定特许经营期限，充分保障特许经营者合法权益。特许经营期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。

（九）规范签订特许经营协议……特许经营协议应明确项目实施范围、产出（服务）质量和标准、投资收益获得方式、项目风险管控、协议变更、特许经营期限等内容，约定双方的权利、义务和责任。

（十）严格履行投资管理程序。对政府采用资本金注入方式给予投资支持的特许经营项目，应按照《政府投资条例》有关规定履行审批手续；对由社会资本方单独投资的项目，应按照《企业投资项目核准和备案管理条例》有关规定履行核准或备案手续。规范履行项目调整程序，完成审批、核准或备案手续的项目如发生变更建设地点、调整主要建设内容、调整建设标准等重大情形，应报请原审批、核准机关重新履行项目审核程序，必要时应重新开展特许经营模式可行性论证和特许经营方案审核工作……

（十一）做好项目建设实施管理。特许经营者应做深做实项目前期工作，严格按照有关规定优化工程建设方案，合理安排工期，有效控制造价，保障工程质量，做好运营筹备。对地质条件复杂、施工风险较大、存在维修养护困难的项目，应完善勘察和施工设计，强化建设风险控制，防止项目烂尾。项目建成后，应依法依规及时组织竣工验收和专项验收。需要试运行或试运营的项目，应在投入试运行或试运营前符合相应要求并取得试运行或试运营许可。

三、切实加运营监管

（十二）定期开展项目运营评价。项目实施机构应会同有关方面对项目运营情况进行监测分析，开展运营评价，评估潜在风险，建立约束机制，切实保障公共产品、公共服务的质量和效率。项目实施机构应将社会公众意见作为项目监测分析和运营评价的重要内容，加大公共监督力度，按照有关规定开展绩效评价。

……

（十四）规范开展特许经营协议变更和项目移交等工作。在特许经营协议有效期内，如确需变更协议内容，协议当事人应在协商一致的基础上依法签订补充协议。特许经营期限届满或提前终止的，应按协议约定依法依规做好移交或退出工作，严禁以提前终止为由将特许经营转变为通过建设—移交（BT）模式变相举债；拟继续采取特许经营模式的，应按规定重新选择特许经营者，同等条件下可优先选择原特许经营者。特许经营期限内因改扩建等原因需重新选择特许经营者的，同等条件下可优先选择原特许经营者。对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善处理解决。

（十五）建立常态化信息披露机制。项目实施机构应将项目建设内容、特许经营中标结果、特许经营协议主要内容、公共产品和公共服务标准、运营考核结果等非涉密信息，依托全国投资项目在线审批监管平台，及时向社会公开。特许经营者应将项目每季度运营情况、经审计的年度财务报表等信息，通过适当方式向社会公开。

四、加大政策保障力度

……

PPP项目自实施来以近10年，一定程度上起到了改善公共服务、拉动有效投资的作用，但是实践中也出现了一些亟待解决的问题。《指导意见》对于规范PPP项目机制作出了新的规定。例如政府在实践中更倾向于选择有资质的国企及央企作为总承包商。虽然政府此举意在减少项目烂尾风险，但是总本质上违背了PPP项目（Public-Private Partnership）的设立原则，不利于落实国家对于激发民间资本投资活力的总体部署，且在房地产开发民间投资下行的情况下，民间投资总体增长承压较大，亟需刺激民间投资活力。因此，《指导意见》中明确优先选择民营企业参与PPP项目，设立部分应当由民营企业独资或控股的项目、占股不应低于35%的项目、支持民营企业参与这三种项目分级机制。

鼓励民营企业参与PPP项目的同时，《指导意见》也明确了未来PPP项目的主要合作机制应当聚焦使用者付费项目，项目经营应当能够覆盖建设成本及运营成本，具备一定投资回报，不增加地方财政未来支出责任。政府仅被允许在项目投资规模大、回报周期长的情况下在项目建设期依法依规对项目进行投资支持，不得通过承诺可行性缺口补助、承诺保底收益率等方式使用财政资金对项目建设及运营进行补贴。

《指导意见》对使用者付费的特许经营模式作出了规定。主要包括建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等，严禁以提前终止为由将特许经营转变为通过建设—移交（BT）模式变相举债；

《指导意见》亦对PPP项目的建设实施、运营监管作出了相应的指导，对签订特许经营协议的内容、变更特许经营者主体等方面作出了新的规定。总的来说，要重点关注特许经营者的综合能力及专业能力，通过公开竞争的方式严格把控特许经营者的选定过程，采用平等协商的方式签订项目所涉合同。在建设运营过程中，要监控项目建设情况，做好风险控制，建成后依法依规组织竣工验收工作，运营期做好项目运营评价，定期准时开展绩效评价，做好信息披露。在与特许经营方发生纠纷时，首先通过协商解决，必要时在依法依规申请仲裁、诉讼程序。

2023年11月29日，北京市高级人民法院发布了《北京法院对外委托专业机构备选名册入围机构名单》，本次评选共有298家机构递交了相关材料，根据公开、公平、择优的原则，选定了50家四类内机构、16家资产评估类机构、24家房地产评估类机构、31家建设工程造价类机构、14家会计审计类机构、27家其他类鉴定机构、38家复合资质类鉴定机构。

在建设工程项目中，司法鉴定可以说是建工案件审理的核心，许多争议问题都需要通过司法鉴定解决。

建设工程案件中主要有造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定等鉴定类别。工程鉴定程序的启动以当事人申请为原则，以法院依职权委托鉴定为补充。

关于司法鉴定机构的选定，以北京地区为例：当事人申请鉴定评估的，可以由双方当事人协商选择。在双方当事人协商一致的情况下，可以更快速地完成鉴定评估工作。为了确保鉴定评估的准确性和专业性，建议当事人选择《北京法院对外委托专业机构名册》中的机构进行鉴定评估。

在当事人协商不成或者人民法院一职权委托鉴定评估的情况下，由人民法院根据不同类别通过对外委托一体化平台在《北京法院对外委托专业机构名册》中随机指定。

需要注意的是，近年来，部分法院会让双方将未经质证的证据直接交给鉴定机构，或者法院直接将收取的证据全部交由鉴定机构，由鉴定机构进行评判与筛选。这一行为可能导致以鉴代审的问题，造成案件审理不公正。

在建设工程案件中，鉴定机构往往会先出具征求意见稿。在收到意见稿后，当事人及代理律师需要就鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法、鉴定数据等各个方面，从逻辑上、结构上、内容错误上对意见稿充分发表意见，对己方有法律支持和证据支持而未被采纳的部分提出专业性异议。因为如果错过征求意见期间提出异议的机会，在正式稿出具后再提出异议，被采纳的可能性将会大幅降低。因此，在征求意见阶段，当事人及律师一定要做好配合，保持与鉴定机构的实时跟进与充分沟通，力求鉴定机构全面、公正的出具正式鉴定书。

（2023）最高法民申659号

裁判作出日期：2023年7月31日

2013年5月10日，发包方青海蜀信文化旅游投资开发有限公司（以下简称青海蜀信公司）与安徽建工三建集团有限公司（建以下简称安徽三建公司）签订《建设工程施工合同》将案涉梦幻谷国际养生度假区商业房2期（北区）工程发包给安徽三建公司，合同约定由安徽三建公司负责实行工程总承包。同年安徽三建公司青海分公司将上述工程以内部承包方式转包给吕本廷，双方签订了《项目内部承包合同》。张学珍与吕本廷口头达成协议，将案涉商业楼二期1号楼三单元和2号楼转包给其施工。案涉项目因资金问题停工，至今未完成建设。张学珍提出要求吕本廷与安徽三建公司共同承担剩余工程款，青海蜀信公司在未付款项范围内承担连带责任等三条诉讼请求。

一审、二审法院均认为，张学珍构成实际施工人身份，其与吕本廷达成的口头协议有效，因此吕本廷应当承担支付剩余款项的责任。但是由于安徽三建公司并非发包人，且张学珍与吕本廷达成口头约定时明知与其订立合同的并非安徽三建公司，故其无法突破合同相对性向安徽三建公司主张权利。青海蜀信公司虽为发包人，但是一审法院认为青海蜀信公司未与总承包人安徽三建公司结算，因此不具备承担责任的条件；二审法院亦判决青海蜀信公司不负有向张学珍承担连带责任的义务。由于不服一审、二审判决，张学珍向最高人民法院提出了再审申请。

最高法院再审审查认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释(二)》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕本廷违法将案涉项目肢解交给张学珍来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

驳回张学珍的再审申请。

早在2022年1月7日，最高法院民一庭就在其微信公众号上发布了文章《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人本案裁定书的出具更加明确了最高院在该问题上的理解。

最高院认为，《建工解释（一）》第四十三条是为了保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，并未规定借用资质实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。这一解释在维护实际施工人权益的情况下，兼顾了对合同相对性原则的维护。

实务中，发包人在将工程发包给总承包人后，经常存在无相应资质的主体借用有资质主体的名义承揽工程或总承包人将整个工程违法转包给其他主体，再由其他主体转包、分包给实际施工人的情形。中间主体会以管理费、手续费的名义抽取部分项目款，导致实际用于项目建设的工程款层层减少，增加项目质量出现问题的风险，严重损害了发包方及项目使用方的权利。因此，为维护相关利益方权益，减少对违规获得项目建设权这一行为的鼓励，不宜对《建工解释（一）》第四十三条作扩大解释。故，借用资质实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人主张发包人承担责任的，人民法院不应当予以支持。这一观点也在多地法院的判决中予以体现。