隆安律师事务所
目 录
一、新规速递
二、行业快讯
三、监管动态
四、案例选编
01
新规速递
2023年10月27日，证监会和司法部联合发布新修订的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会令【第223号】）。修订的主要内容包括：完善证券投资基金业务的相关规定；扩大证券法律服务业务范围；删除立案调查与业务受理审核挂钩的规定；增加律师事务所从事证券业务的备案要求及相关法律后果；增加律师事务所建立健全风险控制制度的要求；增加律师完成核查和验证工作的要求；补充完善行政监管措施适用的情形、增加律师证券诚信信息公示要求；调整律师承接证券服务业务利益冲突机制。
2023年11月24日，基金业协会修订发布《基金从业人员管理规则》及配套规则（中基协发〔2023〕23号）。本次修订细化了对从业人员执业行为的禁止性要求和自律约束措施，进一步明确了行业机构在从业人员管理中的主体责任，并结合行业实际丰富了从业资格取得方式，为境内外基金专业人才合规从业提供便利条件。
2023年11月24日，基金业协会修订发布《证券期货经营机构投资管理人员注册登记规则》（中基协发〔2023〕24号）。本次修订对过去碎片化的规则进行了梳理整合，规范了各类特殊产品基金经理的具体标准，将投资经理登记管理规程统一纳入自律规则中，同时明确了投资管理人员专业履职能力和工作经验要求，将规则名称《基金经理注册登记规则》改为《证券期货经营机构投资管理人员注册登记规则》。
2023年12月6日，财政部发布关于向社会公开征求《全国社会保障基金境内投资管理办法（征求意见稿）》意见的函。征求意见稿指出：社保基金会开展直接股权投资和私募股权基金投资，要坚持安全至上、优中选优原则，审慎选择投资项目和股权基金管理人，科学论证投资价值，全面研判防范风险，严格执行投资决策委员会审议和内部控制等相关制度，确保基金安全和保值增值。
2023年12月8日，证监会发布就《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的通知，拟对《私募投资基金监督管理暂行办法》进行全面修订。征求意见稿主要内容包括：明确适用范围；对私募基金管理人的名称、经营范围、股东、高级管理人员以及从业人员等提出持续性规范要求；明确私募基金托管人、私募基金服务机构监管要求；丰富私募基金产品类型，细化分类监管；完善合格投资者标准；明确投资运作要求；完善信息披露和信息报送要求；落实创业投资基金差异化要求；明确私募基金退出和清算要求；加强行政监管和自律管理，提高违法违规成本。
2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《公司法》，自2024年7月1日起施行。新《公司法》明确全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足；同时，新《公司法》施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资数额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院另行规定。
02
行业快讯
2023年11月1日，证监会召开了党委会议，传达学习中央金融工作会议的精神，研究贯彻落实措施。证监会党委深刻认识到，防控风险是金融工作的永恒主题。要坚守监管主责主业，全面强化机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管，着力提升监管有效性。要加强资本市场法治建设，健全防假打假制度机制，完善行政、民事、刑事立体追责体系，对财务造假、欺诈发行、操纵市场等违法行为重拳打击，对履职尽责不到位的中介机构严厉惩戒。要坚持早识别、早预警、早暴露、早处置，有效防范化解债券违约、私募基金等重点领域风险。要建立健全监管问责制度，加大问责力度，确保监管责任落实到位。
2023年11月9日，北交所董事长周贵华在2023年金融街论坛年会“合力营造创新型中小企业发展新生态”平行论坛上表示，下一步，北交所将进一步加强投资端建设，积极推进私募以及各类中长期资金入市，推动更多地方设立专项基金参与市场建设，不断壮大投资者群体、优化投资者结构、丰富市场资金来源，加快推进北交所做市商扩容，更好发挥改善估值定价、提升流动性的功能。同时，推进北交所、新三板与私募创投市场的融合发展，加强募投管退全链条各环节制度衔接，共同营造投早投小投科技的良好氛围，共同发挥对科技创新的支撑作用。
2023年12月1日，国务院国资委党委推进中央企业巡视整改专项治理工作专题会议召开。会议强调，国资央企各单位要直面突出问题，锁定目标任务，按照方案部署，有力有效抓好专项治理问题整改。要聚焦“四个领域”，即信托公司、财务公司、商业保理公司、私募股权投资基金等，坚决防范化解中央企业金融板块业务风险问题，同时要全面研判企业金融板块整体风险，早识别、早预警、早暴露、早处置，风险一旦露头就要果断出手将其消灭在萌芽、阻断在早期，并建立健全长效机制，牢牢守住不发生系统性风险的底线。
2023年12月1日，珠海市金融工作局发布《关于印发<珠海市关于促进私募投资机构加快发展的扶持办法>的通知》（珠金（2023）126号），公布了通过后的《珠海市关于促进私募投资机构加快发展的扶持办法》，明确指出加快推进珠海私募投资机构的集聚，支持私募投资业务创新发展，优化私募投资营商环境，打造具有创新能力和国际化水平的粤港澳大湾区创投高地，服务珠海经济实现高质量发展。
2023年12月4日，上海金融法院联合证监会上海监管局选编10件涉私募基金典型案例向社会各界发布，旨在进一步引导私募行业合法合规经营，维护资本市场秩序，更好落实《私募投资基金监督管理条例》相关规定精神，统筹发展与安全，将规范监管和尊重市场规律相结合，促进私募基金行业高质量发展。
2023年12月14日，证监会党委书记、主席易会满主持召开党委（扩大）会议，传达学习中央经济工作会议精神，研究部署证监会系统贯彻落实工作。会议强调要坚守监管主责主业，有效防范化解资本市场重点领域风险。全面强化机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管，切实把监管“长牙带刺”落到实处。加大对财务造假、欺诈发行等违法行为的打击力度，持续净化市场生态。严厉打击“伪私募”，清理整顿金交所、“伪金交所”，着力消除监管真空。积极配合有关方面防范化解房地产、地方债务等风险。加强对行业机构的全链条监管，督促加强内部治理和文化建设，守牢合规风控底线。
2023年12月19日，基金业协会开始对《私募基金登记备案问题解答标准化口径》进行更新，这是自2021年10月27日首次公布以来的第六次更新。此次更新的热点问题主要集中于管理人登记方面，包括基本运营条件，资本金的要求；基金备案层面，包括投资方向、备案要求、基金募集、基金合同、重大事项变更、基金投资范围等。
03
监管动态
2023年10月-12月，证监会未公布与私募基金相关的行政处罚；基金业协会公布了16份纪律处分决定书、1份纪律处分复核决定书；北京证监局公布了6份责令改正决定书；上海证监局公布了15份警示函；广东证监局公布了13份警示函；深圳证监局公布了3份责令改正决定书、10份警示函；浙江证监局公布了14份警示函。我们梳理了2023年10月-12月的以下监管处罚，可予以关注：
监管处罚1
未按照基金合同约定方式履行信息披露义务、
未妥善履行投资者适当性审查义务
处罚机关：基金业协会
处罚文号：
中基协处分〔2023〕252号
当事人：
广东持毅资产管理有限公司
违规行为：
（1）未按照基金合同约定方式履行信息披露义务。广东持毅管理的其中三只基金未依照基金合同约定方式向投资者作出信息披露。基金合同约定，信息披露方式包括信函、管理人网站、传真、电子邮件或电话以及其他约定的方式。实际信息披露中则通过微信、口头方式告知投资者可以在基金托管人微信公众号、私募排排网及协会信息披露备份系统等渠道自行查看。
（2）二是未妥善履行投资者适当性审查义务。在上述三只基金部分适当性材料中缺失风险揭示书及风险调查问卷，部分投资者存在资产证明不足、资产证明调取时间晚于基金合同签署日期等问题。
监管处罚2
募集程序不规范、违反专业化运营原则、
基金账户管理不规范、不配合协会自律检查
处罚机关：基金业协会
处罚文号：
中基协〔2023〕281号
当 事 人：
前海纽黑文资产管理（深圳）有限公司
违规行为：
（1）募集程序不规范。根据某投资者签署的基金合同、风险问卷等募集材料，投资者回访确认函与基金合同签署及基金认购款缴纳均为2018年6月26日，存在未留足至少24 小时冷静期的情形。
（2）违反专业化运营原则。根据前海纽黑文提供的情况说明、借款合同等，前海纽黑文发行的纽黑文星盛三号私募投资基金(以下简称星盛三号)、纽黑文星耀一号私募投资基金(以下简称星耀一号)用于购买舟山水产品中心批发市场有限责任公司开具的商业承兑汇票，规模分别为0.5亿元、2亿元。以上行为证明前海纽黑文实际从事了商业承兑汇票等非私募股权基金管理业务。
（3）基金账户管理不规范。根据星耀一号的资金流水，星耀一号向舟可供应链服务有限公司(以下简称舟可供应链公司)累计转入1.993亿，舟可供应链公司向前海纽黑文公司账户回款0.9亿元。前海纽黑文将1000余万转回星耀一号后进行收益分配，剩余8000万元资金去向不明。经查还发现，前海纽黑文的多家关联公司存在多笔向星耀一号转账并分配本金收益的情形。
（4）不配合协会自律检查。为核实前述违规事实的资金去向，协会多次向前海纽黑文发送核查通知，前海纽黑文均拒绝配合提供材料，严重影响协会自律检查工作的开展。
监管处罚3
未履行投资者适当性义务、
适当性制度不完善
对投资者风险测评进行提示、诱导
处罚机关：基金业协会
处罚文号：
中基协处分〔2023〕298号
当 事 人 ：
晋江壹点纳锦资产管理有限公司
违规行为：
（1）未履行投资者适当性义务。晋江壹点销售的纳锦聚家缘私募证券投资基金、壹点纳锦冠宏二期私募证券投资基金、壹点纳锦奋发私募证券投资基金、壹点纳锦宏亚私募证券投资基金等四支产品，存在未对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估、未能基于部分投资者的不同风险承受能力提出适当性匹配意见等情形。
（2）对投资者风险测评进行提示、诱导。晋江壹点所有风险承受能力调查问卷的题目选项都对应了分值，还附有分值与风险等级对照表。投资者在测试过程中可以预测、估算自己最终分值，得到预期风险承受能力等级。
（3）适当性制度不完善。协会要求晋江壹点提供合格投资者认定及适当性制度文件，晋江壹点提供的有关文件中未包括对产品风险等级、投资者风险承受能力进行评价及二者匹配的明确规定，也未包括普通投资者回访、档案管理等相关制度安排。
监管处罚4
未履行诚实信用义务、
未及时填报和更新有关信息
处罚机关：深圳证监局
处罚文号：
行政监管措施决定书〔2023〕191号
当 事 人 ：
深圳市海田投资管理有限公司
违规行为：
通过虚报私募基金资产规模的方式与相关交易商签署衍生品交易协议，并实际从事场外期权交易，说明当事人未履行诚实信用义务，未按基金业协会的规定及时填报并更新有关信息。
监管处罚5
未充分履行信息披露和风险揭示义务、
未履行诚实信用、谨慎勤勉的义务
处罚机关：安徽省证监局
处罚文号：
行政监管措施决定书〔2023〕51号
当 事 人 ：
芜湖歌斐资产管理有限公司
违规行为：
在从事私募基金业务活动中，存在部分产品年度报告披露的投资信息与实际情况不符，未向投资者披露特殊目的载体相关的投资架构并揭示相关风险；未按照合同约定的形式向投资者进行信息披露，管理、运用私募基金财产进行可转债投资时未恪尽职守、充分履行诚实信用、谨慎勤勉的义务的情形。
04
案例选编
【法院裁判】
上海金融法院二审认为：本案的争议焦点在于：一、中科公司是否系本案适格当事人；二、聚潮公司、中科公司、华泰公司对戴某某的投资损失是否承担侵权损害赔偿责任，及如果承担具体责任应如何认定。
对于争议焦点一：案涉交易包括两层架构，一是戴某某与华泰公司、聚潮公司签订《资管合同》对资管计划的投资，二是聚潮公司代表资管计划与中科公司签订《合伙协议》，作为有限合伙人对有限合伙的投资。一般情况下，根据合同相对性原则，戴某某无权为自己的利益直接起诉中科公司，其只能请求管理人聚潮公司起诉中科公司违约或在聚潮公司怠于行使权利的情况下依法通过代位诉讼寻求救济。但是本案的特殊之处在于，资管计划已于一审判决前完成清算，即聚潮公司代表资管计划提起诉讼的基础已不复存在。戴某某在资管计划中的受益权属于《侵权责任法》所保护的合法财产权益，比照第三人侵害债权的相关规则，中科公司作为《资管合同》之外的第三人，知道或者应当知道债权债务关系存在，如违反了勤勉尽责等《信托法》规定的以保护该权益为目的的法定义务，造成投资者合法权益受到损害的，行为人应承担相应的侵权责任。故戴某某可依法对中科公司提起侵权责任纠纷之诉。
对于争议焦点二：对于四家“拟上市公司”，聚潮公司、中科公司均是投决会成员，是该四家“拟上市公司”项目的直接投资决策者，在各自对投资者的注意义务范围内，应就其投资决策行为符合一般行业审慎原则承担证明责任。虽然该四家公司虽在事前或事后表明在投资时具有上市的意向，但若“拟上市公司”仅以项目公司主观上的意愿作为判断标准，而无需以任何外部客观标准予以认定，则任何资质的公司皆可成为“拟上市公司”而获取投资，资管产品对风险的预防及控制将无从谈起，投资者的利益也无法得到有效保障。聚潮公司、中科公司未能提供任何证据证明就四家公司的上市条件或前景进行过审查，也未证明《分析报告》中载明的上市计划属实，聚潮公司、中科公司未尽到合理审查等勤勉尽责义务，亦未能举证四家“拟上市公司”在实质上具备了“拟上市”的条件，存在过错，应就四家“拟上市公司”投资失败承担相应的责任。根据《侵权责任法》 第八条规定，两者作为共同侵权人，应承担连带责任。
投资结果客观上受市场风险影响，此类风险可能与相关损失构成假设因果关系。对于因投资而产生的财产损失，假设原因的存在，将会影响真正原因与权益侵害结果之间的责任范围因果关系。聚潮公司、中科公司违规投资导致项目风险虽高于合规投资的风险水平，但不意味着投资者不需要承担相应的市场风险，而由作为管理人的聚潮公司、中科公司承担全部损失。各方当事人均未能就“拟上市公司”投资的一般风险及相应损益进一步举证，结合聚潮公司、中科公司的过错程度及市场风险因素，酌定聚潮公司、中科公司应就戴某某本金损失中的70%承担赔偿责任。
【裁判意义】
1. 构建嵌套模式下投资者的救济路径。一般情况下，根据合同相对性原则，投资者无权为自己的利益直接起诉次级管理人。本案参照第三人侵害债权制度，从可预见性、正当性和社会效果三个层面对嵌套资管合同中投资者对次级管理人的侵权索赔予以考量：其一，本案投资者及次级管理人对各自职责均有清晰的认识，最终的受害主体及损害金额均具有可预见性。其二，投资者享有的信托受益权受到《信托法》的保护，次级管理人负有勤勉尽责的义务，投资者对次级管理人侵权索赔具有正当性。其三，本案中投资者的利益与《合伙协议》下私募基金的利益存在一致性，投资者突破合同相对性直接向终局责任人求偿，不会导致其承担额外的赔偿责任。
2. 明确侵权诉讼作为债权救济手段的补充性要求。一般情况下，投资者主张受益权应基于违约的请求权基础，但是本案的特殊之处在于：一是违约救济对投资者利益的保护并不完整。管理人、次级管理人在两个合同中的权利义务存在一定的区别，可能存在次级管理人造成的损失无法通过合同获得救济的情形；二是投资者对次级管理人没有其他适当的债权救济途径。管理人与次级管理人约定互不追究责任，投资者无法通过管理人追究次级管理人的违约责任；且由于资管计划已注销，投资者亦无法参照《公司法》第151条的股东派生诉讼制度行使归入权。因此，在投资者在遵循债权相对性的现有途径无法实现救济的情形下，直接起诉次级投资项目的管理人，符合侵权责任介入债权保护的补充性要求。
– End –
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刘冰 | 审定
团队介绍
隆安（上海）律师事务所高级合伙人刘冰律师团队
主要业务领域：私募基金/创业投资/跨境投资，信托/资产管理/财富管理，融资并购/破产清算，争议解决等。
关于隆安
原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：隆安法言丨私募合规风向标 第8期（2023年10月~12月）