隆安律师事务所
2024年2月1日，上海市人民政府办公厅发布的《关于进一步促进上海股权投资行业高质量发展的若干措施》（沪府办规〔2023〕29号）施行，主要内容包括：优化股权投资机构设立服务和行业管理；引导投早投小投科技；支持企业风险投资发展；培育长期资本、耐心资本；畅通股权投资退出渠道；落实财税优惠政策；推动行业联动创新发展；高质量建设股权投资集聚区；加强行业社会组织建设。
2024年2月6日，市场监管总局发布关于公开征求《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》意见的公告，为落实《公司法》，意见稿明确规定对存量公司实施“3+5”调整安排、调整处理出资期限和数额异常公司、公示信息要求、规范中介机构等方面对公司注册资本登记管理进行了规定。
2024年2月28日，证监会发布《证监会新闻发言人就私募基金DMA业务有关情况答记者问》。多空收益互换（DMA）是私募基金与证券公司开展的市场中性策略交易，私募基金多头选择一篮子股票，同时使用股指期货套期保值，获得对冲后的选股收益。前期，私募基金因策略原因在市场波动过程中出现了部分净值回撤，证券公司和私募基金等主动加强风险防控，稳步降杠杆、降规模，风险得到了一定程度消化。根据中证机构间报价系统股份有限公司数据，春节后开市以来DMA业务规模稳步下降，日均成交量占全市场成交比例约3%。DMA业务平稳降杠杆，有助于市场风险防控，有利于市场的平稳健康运行。
2024年3月12日，基金业协会发布《关于发布2023年第四季度私募基金管理人会员信用信息报告的通知》（中基协字〔2024〕71号）。根据基金业协会发布的《私募证券投资基金管理人会员信用信息报告工作规则（试行）》《私募股权、创业投资基金管理人会员信用信息报告工作规则（试行）》相关工作要求，自2024年3月13日起，私募基金管理人会员可通过协会资产管理业务综合报送平台自行查阅本会员2023年第四季度信用信息报告。
2024年3月15日，证监会修订发布《首发企业现场检查规定》（证监会公告〔2024〕1号）。本次修订强调“申报即担责”，规定在检查过程中对撤回上市申请的企业“一查到底”，撤回上市申请不影响检查工作实施，也不影响依法依规对检查发现的问题进行处理，并增加了不提前告知直接开展检查的机制。
2024年3月22日，中基金协会发布《证券投资基金管理公司合规管理规范》（中基协发〔2024〕2号），与2017年原规范相比，主要修改了对基金公司进行合规管理有效性评估的外部专业机构所须符合的条件。修订内容包括：删除“成为协会会员、依法设立并取得执业许可证的律师事务所以及取得证券相关业务资格的会计师事务所”的规定，修改为“经中国证监会备案的律师事务所以及会计师事务所”，拉平了基金行业与证券行业的监管尺度。
2024年1月25日至26日，证监会召开2024年系统工作会议，总结2023年工作，分析资本市场形势，研究部署2024年重点工作。会议强调，依法将所有证券期货活动全部纳入监管，消除监管空白。扎实推进资本市场法治建设，积极培育健康的资本市场文化。落实早识别、早预警、早暴露、早处置的要求，健全私募基金监管制度机制，扎实推进交易场所清理整顿，推动资本市场重点领域风险持续收敛。
2024年2月6日，证监会就中央汇金公司发布公告《将持续加大增持ETF规模和力度》进行答复：当前，A股市场估值水平处于历史低位，中长期投资价值凸现。我们坚定支持中央汇金公司持续加大增持规模和力度，将为其入市操作创造条件和畅通渠道。将继续协调引导公募基金、私募基金、证券公司、社保基金、保险机构、年金基金等各类机构投资者更大力度入市，鼓励和支持加大回购增持力度，为A股市场引入更多增量资金，全力维护市场稳定运行。
2024年2月23日，证监会网站集中公布了对十四届全国人大一次会议建议和对政协十四届全国委员会第一次会议提案的答复。“下一步，中国证监会、国务院港澳办将继续支持私募基金在符合相关规定的情况下，发挥跨境直接投资的功能作用，支持香港建设国际创新科技中心，助力国家建立创新型国家。”
2024年2月28日，证监会新闻发言人就中国金融期货交易所采取纪律处分措施进行答复：近期，中金所对一家私募基金管理有限公司及其实际控制人未按规定申报实际控制关系账户，采用高频交易方式，在股指期货上超交易限额交易采取纪律处分措施。对此，发言人表示，中金所依规对相关客户违反期货市场实际控制关系账户管理的行为采取了监管措施，是履行交易所监管职责的举措。证监会始终坚持严的监管主基调，指导证券交易所和中金所加强期现货监管联动，对包括高频交易在内的各类交易行为穿透监管，依法依规严厉打击市场违法违规行为。
2024年3月1日，规模500亿元的首只险资系私募证券基金鸿鹄志远，已成立并完成备案。该基金由中国人寿、新华保险各出资250亿元设立。
2024年1月-3月，证监会未公布与私募基金相关的行政处罚；基金业协会公布了29份纪律处分决定书、4份纪律处分复核决定书；北京证监局公布了6份责令改正决定书；上海证监局公布了6份责令改正决定书；广东证监局公布了19份警示函、2份责令改正决定书；深圳证监局公布了13份责令改正决定书、采取监管谈话措施5次；海南证监局公布了13份警示函。我们梳理了2024年1月-3月的以下监管处罚，可予以关注：
监管处罚1
未按照基金合同约定方式履行信息披露义务、未妥善履行投资者适当性审查义务
处罚机关：基金业协会
处罚文号：中基协处分〔2024〕22号
当事人：合肥沃加投资管理有限公司
违规行为：
向投资者承诺保本保收益。实际控制人与投资者签署《基金投资补充协议》，向其承诺保本保收益。前述协议由实际控制人个人向投资者出具，但实际控制人作为管理人向投资者承诺保本保收益的行为，企业应当承担相应责任。
未按照基金合同关于止损线的约定进行投资运作。该公司于2022年3月跌破合同约定的止损线，直至2022年10月才对该产品清盘，致使投资者承受较大损失。
未充分履行合格投资者认定程序。合肥沃加未对“沃加易行三期”投资者充分履行合格投资者认定程序。
公司内部控制与风险管理制度缺失。因档案管理不善，从事资金募集业务的机构遴选制度等内部控制与风险管理制度文件缺失。
部分从事基金业务人员无基金从业资格。
监管处罚2
挪用基金财产、基金银行账户管理运作不规范、未落实投资者适当性管理要求、未按规定履行报送信息义务
处罚机关：基金业协会
处罚文号：中基协〔2024〕35号
当事人：海南华实股权投资基金管理有限公司
违规行为：
挪用基金财产。将基金财产用于与关联方往来，未完全归还。
基金银行账户管理运作不规范。收取部分合伙人往来款用于办公用房装修、列支招待费、支付管理费、税费；为部分合伙人与相关公司来款往来提供资金通道；为相关人员在其他公司交易场外期权提供便利，接受往来款。
未落实投资者适当性管理要求。未将投资者风险承受能力与基金产品的风险等级进行匹配；部分基金产品新增投资者未对相关新增份额的投资者是否符合投资者条件的情况进行核查。
未按规定履行报送信息义务。未按要求在规定期限通过资产管理业务综合报送平台报送年度经审计财务报告；个别基金产品的投资者信息上传不准确。
监管处罚3
不符合管理人登记要求、未履行重大事项变更报告义务、混同经营
处罚机关：基金业协会
处罚文号：中基协处分〔2024〕50号
当事人 ：深圳华康粤海投资有限公司
违规行为：
不符合管理人登记要求。无在职高级管理人员，法定代表人、总经理、合规风控负责人均空缺；员工数量不足，仅两名在职员工。
未履行重大事项变更报告义务。高级管理人员离职，机构未按实际情况向协会履行重大事项变更报告义务。
公司与集团公司混同经营。与关联机构混同经营，无独立办公场所，公章和法定代表人由集团统一管理。
监管处罚4
存在缺乏开展私募投资基金业务必要的经营场所、从业人员等条件、开展资金借贷并获取借款利息收益等违规情形
处罚机关：海南证监局
处罚文号：行政监管措施决定书〔2024〕10号
当事人 ：海南华源私募基金管理合伙企业（有限合伙）
违规行为：
未履行谨慎勤勉义务，缺乏开展私募投资基金业务必要的经营场所、从业人员等条件。
从事与私募基金管理相冲突或者无关的业务，开展资金借贷并获取借款利息收益。
未严格履行投资者适当性管理义务，未根据风险测评问卷对个别投资者的风险识别能力和风险承担能力进行有效评估。
相关基金产品存在违反相关法规和基金合同关于“基金总资产占净资产的比例不得超过200%”的投资限制情形。
监管处罚5
未履行谨慎勤勉义务、未履行信息披露义务
处罚机关：深圳证监局
处罚文号：行政监管措施决定书〔2024〕32号
当事人 ：深圳千峰私募证券投资基金管理有限公司、郭凯
违规行为：
未履行谨慎勤勉义务。公司所管理的私募证券投资基金实际负责投资运作的基金经理与基金合同约定不符。
未履行信息披露义务。公司未按照基金产品合同约定向投资者提供与私募基金管理业务相关的可能影响投资者合法权益的重大信息。
私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定
“两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例之一（2023年12月26日发布）
基本案情：
被告人苏某明，系深圳弘某财富管理有限公司（以下简称“弘某财富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下简称“弘某基金公司”）实际控制人，上述两家公司在基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人。被告人高某，系弘某财富公司副总裁、销售部负责人。被告人贺某，系弘某基金公司副总裁、业务部负责人。
2016年7月至2018年7月，苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投资企业、深圳弘某汇富贰号投资企业等有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。
苏某明指使高某、贺某组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。苏某明、高某、贺某等人通过上述方式共非法公开募集资金人民币5.999亿元。上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。其中，以募新还旧方式兑付本息1.5亿余元，用于私募基金约定的投资项目1.3亿余元，用于苏某明开发的其他房地产项目1.2亿余元，用于购买建筑材料1.01亿余元，用于支付员工薪酬提成、公司运营成本及归还公司债务0.9亿余元。因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截至案发，投资人本金损失4.41亿余元。
法院裁判：
2021年5月20日、9月1日，深圳市福田区人民法院分别作出一审判决，认定苏某明、高某、贺某犯非法吸收公众存款罪，对苏某明判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；对高某、贺某分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；继续追缴违法所得。三名被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。公安机关、司法机关共冻结涉案银行账户存款人民币687万余元，依法追缴被告人苏某明对他人享有的1600万元债权和35名投资人利息、分红、佣金、返点费等，判决生效后一并发还投资人。
裁判意义：
1. 私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。根据法律规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。
2. 以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金“私”的本质和投资风险自负的底线，以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传，具有公开性；通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有社会性；除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或者给付回报，具有利诱性。发行销售私募基金的行为具备上述特征的，属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。
3. 是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。私募股权类基金产品一般从事创业投资，以投资项目公司、企业的股权为标的，对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。本案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
根据私募基金不同形式，区分认定被挪用单位
“两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例之三（2023年12月26日发布）
基本案情：
被告人郭某，北京统某投资基金管理有限公司（以下简称“统某投资”）原董事长。
2015年3月，统某投资（该公司在基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人）与安徽安某控股股份有限公司（以下简称“安某控股”）签订《战略合作框架协议》，设立苏州安某统某富邦投资中心（合伙企业，以下简称“统某富邦”），发行“富邦1号”私募基金，为安徽省粮某食品进出口（集团）公司（以下简称“粮某集团”，系安某控股大股东）及其下属公司投资的项目提供资金支持。统某投资为统某富邦合伙人，管理基金投资运营，郭某担任统某富邦执行事务合伙人代表。
2015年3月至7月，安徽亚某资产管理有限公司（以下简称“安徽亚某”）及胡某波等8名自然人认购“富邦1号”基金份额，成为统某富邦合伙人，投资金额共计人民币2735万元。上述资金转入统某富邦在银行设立的基金募集专用账户后，郭某未按照《战略合作框架协议》和“富邦1号”合同的约定设立共管账户、履行投资决策程序，而是违反约定的资金用途，擅自将其中2285万余元资金陆续从统某富邦账户转入其担任执行事务合伙人代表的另一私募基金“统某恒既”账户，而后将120万余元用于归还该私募基金到期投资者，2165万余元转入郭某个人账户和实际控制的其他账户，至案发未归还。
法院裁判：
2017年5月10日，安徽省合肥市蜀山区人民检察院以郭某构成挪用资金罪提起公诉。2018年5月11日，安徽省合肥市蜀山区人民法院作出一审判决，认定郭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月，责令退赔被害单位统某富邦全部经济损失。郭某提出上诉。2018年8月1日，安徽省合肥市中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判意义：
1. 私募基金有合伙制、公司制、契约制等多种形式，挪用资金罪的认定要区分不同的被挪用单位。采用合伙制、公司制的，私募基金管理人和投资人共同成立合伙企业、公司发行私募基金，投资人通过认购基金份额成为合伙企业、公司的合伙人、股东，私募基金管理人作为合伙人、股东负责基金投资运营，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是合伙企业、公司的资金，因该工作人员同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份，属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。采用契约制的，私募基金管理人与投资人签订合同，受托为投资人管理资金、投资运营，双方不成立新的经营实体，其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是私募基金管理人代为管理的资金。从侵害法益看，无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产，挪用行为均直接侵害了单位财产权（间接侵害了投资人财产权），属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。本案中，统某投资、安某控股、安徽亚某及8名自然人均为统某富邦合伙人，郭某利用担任合伙人代表的职务便利，挪用统某富邦资金归个人使用、超过三个月未归还，构成挪用资金罪。
2. 全面把握挪用私募基金资金犯罪的特点和证明标准，准确认定案件事实。私募基金具有专业性强、不公开运营的特点，负责基金管理的工作人员利用职务便利实施的犯罪隐蔽性强，常以管理人职责权限、项目运营需要等理由进行辩解，侦查取证和指控证明的难度较大。司法办案中，应当全面把握私募基金的特点和挪用资金罪的证明方法，重点注意以下几点：一是通过收集管理人职责、委托授权内容、投资决策程序等证据，证明是否存在利用职务便利，不经决策程序，擅自挪用资金的行为；二是通过收集私募基金投资项目、托管账户和可疑账户关系、资金往来等证据，证明是否超出投资项目约定，将受委托管理的资金挪为个人使用或者借贷给他人；三是通过收集行为人同时管理的其他私募基金项目、账户、资金往来以及投资经营情况等证据，证明是否存在个人管理的项目间资金互相拆解挪用、进行营利活动的情形，对于为避免承担个人责任或者收取管理费用等谋取个人利益的目的而挪用资金供其他项目使用的，应当认定为“归个人使用”。
3. 私募基金从业人员要依法履行忠实、勤勉义务。私募基金管理人的核心职责和义务是按照约定为投资者管理财产、实现投资收益，应当严格遵守《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等法律法规规定，依法投资，合规管理，防范利益冲突，维护基金及其投资人的利益，不得挪用、侵占基金财产，不得利用基金财产为自己或他人谋取利益。违反法律规定，构成犯罪的，将会受到法律的惩治。
关于作者 About the author
刘冰 律师 | 高级合伙人 隆安上海律师事务所 liubing@longanlaw.com 私募基金/跨境投资、融资并购/破产清算、商事争议解决
雷页沁 律师 隆安上海律师事务所 leiyeqin@longanlaw.com 私募基金/跨境投资、融资并购/破产清算、商事争议解决
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