隆安律师事务所
作者：隆安北京 郑磊律师
近期多地银行存款不翼而飞的现象再次出现，银行理财产品各种乱象又重回公众视线。在银行理财合同纠纷案件的处理中，保底条款的法律效力是争议比较突出的问题。某些银行理财产品冠以“保本”的噱头，给投资者直接的感觉是投资这类理财产品有保障，不会损失。但实际上，投资者却有可能损失本金的风险，而银行不承担任何责任。这可能是大部分投资者没有想到的。
一、保底条款的法律效力及处理原则的分析
“保底条款”是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额分成、保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。
对于保底条款的法律效力认定很不一致，目前各地法院主要存在三种观点：第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规规定的情形以外，应认定其有效；第二种观点认为应认定保底条款无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失；第三种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认，应以银行存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持，即有限承认。
而学理上的主流观点是“高民尚”文不仅认为保底条款应属无效，还认为保底条款往往是委托理财合同的核心条款，直接影响委托人的缔约目的，故如果保底条款无效，则整个委托理财合同无效。
笔者认为，银行理财产品合同中的保底条款应视不同情况确定其法律效力，以无效为原则，以有效为例外。通常情况下，银行理财产品是投资者的一种投资行为，保底条款的约定往往损害他人的合法权益，即违反《合同法》第五十二条第四项之规定，该条款应被认定为无效条款，但依据《合同法》第五十六条之规定合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。如银行理财产品是一种名为理财，实为存储法律行为时，该保底条款可能有效。
保底条款无效时，投资人理财盈亏的处理，目前法律没有明确的规定。司法实务中存在两种对立观点，第一种观点是受托人返还全部委托资产本金并支付同期存款利息，第二种观点是受托人只需返还剩余资产并可收取报酬。笔者认为，上述两种处理方式都有缺陷之外，比较合理的做法是根据双方各自过错程度和盈利分配约定标准来分配盈亏，此类理财产品合同文本通常是银行所提供的格式范本，处于弱势地位的投资者无权变更或修改，为了倾斜性保护投资者的合法权益，对于保底条款的无效银行应该承担相应过错。人民法院在审理该类案件中，应依何种标准来处理，可以参照上述观点，法官可依据案件的具体情节来自由裁量酌定各方承担的比例。
二、《存款保险条例》的出台对保本理财产品的影响
2015年5月1日，《存款保险条例》即将生效实行，条例明确指出，被保险存款包括投保机构吸收的人民币存款和外币存款。但是，金融机构同业存款、投保机构的高级管理人员在本投保机构的存款以及存款保险基金管理机构规定不予保险的其他存款除外。存款保险实行限额偿付，最高偿付限额为人民币50万元，超出最高偿付限额的部分，依法从投保机构清算财产中受偿。从此以后，国家不再为银行“买单”，银行也要“自负盈亏”可能破产，储户的存款是由存款保险基金有上限50万的赔付，而投资者购买的银行理财产品风险将“自负盈亏”。
《存款保险条例》仅对存款进行有限的保障，并不包含银行理财产品。所以，不管是何时理财产品（包括保本理财产品和非保本理财产品），都不在存款保险范围之内。有不少人都在问：以后保本理财产品还能保本吗？保本理财产品如何保本呢？
商业银行理财产品的本质，就是“代客理财”，就是“受人之托，代人理财”。代客理财业务的本质是，理财的收益和风险都归由投资者承担。有专业人士称：《存款保险条例》的推出，将加速促进银行理财产品回归代客理财本源，打破刚性兑付，风险收益都由投资者自己承担。故，笔者认为，因为银行理财产品“代客理财”的本质特征，理财的投资风险理应由投资者自行承担。《存款保险条例》的出台，对保本理财产品中的“保本”没有实际影响。
三、笔者建议
监管层角度，第一要完善制定银行保本理财产品的市场准入制度，审核理财保本产品的设计标准，完善理财产品合法性与合理性的全程审查体制，坚决抵制非法银行理财产品的“问世”。每一家商业银行的理财产品上市前，其应向监管层履行报批手续，由监管层审批，并提出相关建议。第二是明确银行应该承担的责任。目前银行理财产品种类较多，其法律性质及法律关系也不尽相同，在法律没有明确规定的情况下，监管层应先就理财产品纠纷中银行的责任问题明确规定或提出指导性意见，以供司法机关考虑。
银行角度，自我规范完善内部风险评估流程、内部激励机制和风险排查机制，笔者认为最重要的是充分履行信息披露义务。银行作为投资者所信任的投资平台，对其销售的理财产品及投资资金的具体使用，都应对投资者如实告知，比如明确告知投资者“保本”的真实含义，将合同中的权利义务条款应当充分告知及解释风险，实践中在理财合同中只标明“投资者已充分了解投资风险”的字样是不够充分的；若投资资金的使用情况发生了问题，银行应当第一时间通知投资者，并及时沟通该事件对于理财产品收益的影响，以便投资者可以做到“心中有数”，能尽快做出理智、合理的决策。
投资者角度，提高风险意识，谨慎投资，切记不要“跟风”盲目投资。目前的银行理财产品品种五花八门，投资者应掌握一定的金融理财知识，看清理财产品说明书上的信息内容，检查理财合同中对于风险提示、收益率以及银行承担的责任等问题是否约定明确。
综上所述，从法理上分析银行保本理财产品不一定是真的“保本”，从实践上看也有不少无法兑付的情况发生。因此，只有从多维度考虑，通过监管层、商业银行及投资者，甚至包括司法机关和行政机构的“多方努力”，完善法律制度，健全内部机制，提高自身素质，共同降低减少银行理财产品纠纷的数量，以维护理财市场的合法秩序。
原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：银行保本理财产品真的“保本”吗？