隆安律师事务所此文转自隆安律师事务所郑磊律师
来源于微信公号：刑事实务，作者深海鱼。
泉州新闻网8月6日讯去年3月发生在南安市仑苍镇的一起强奸案，到底能不能定为强奸，引起法官的争论。今年7月23日，经南安法院一审判决，魏某、黄某最终被认定犯强奸罪，分别判处有期徒刑13年和10年。昨日，判决生效。
【基本案情】
一起轮奸案，警方抓住嫌疑人后，按照程序带受害者去医院做妇检时，她竟然溜走了。接下来的调查，让南安民警更加吃惊——经DNA检测，她有男性的染色体。也就是说，她在生物学上，应该是男人。
去年3月13日凌晨2时许，小刘与男友石某从仑苍某娱乐城出来，准备回宿舍。途中，两人想去打包些烧烤时，突然接到一名QQ朋友魏某的电话，邀请她和男友一起去某网吧门口的烧烤摊喝酒。当时，魏某和朋友黄某正在喝酒吃烧烤。小刘和男友石某前往，喝了一会儿酒，石某先回宿舍洗澡。没多久，小刘也起身，要回宿舍。走到事发的巷子，魏某和黄某拦下小刘去路，将她拖到巷子里，用手伸进她衣服乱摸。小刘用力挣扎，无法挣脱。魏某、黄某将小刘按倒，捶打她的头和背部，强行和她发生了性关系。
小刘的DNA为何是男性？她不是有男朋友吗?不是也有女性性别器官吗？调查回到小刘的身世。18年前，在云南省的一个火车站，一名刚出生的婴儿被匆匆扔下。这个婴儿就是小刘。她既有男人的生殖器官，也有女人的生殖器官。当地好心人刘某高，最终发现并收养了这名弃婴。小刘到青春期时，女性生殖系统发育得更好，但因双性人的身份和遗弃身份，一直没有登记户口。这两年，小刘来到南安一家娱乐城工作。房东说，小刘经常化浓妆，说话也是女人声，如果非要说有什么特别，就是做什么事好像不是很温柔，“有时候感觉像男人一样。”
【争论焦点】
意见一：应按其生物性别，认定为男人，魏某、黄某误认为小刘为女性，且实施了轮流奸淫的行为，主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，但小刘为生物学上的男性，因此属于对象不能犯，魏某、黄某犯强奸罪，属未遂。
意见二：应按其生物性别，认定为男人，由于男人不会称为强奸罪的对象，法益不会受到侵害的可能性，所以应当无罪。
意见三：应按其社会性别，认定为女人。应当认定魏某、黄某构成强奸罪，属既遂。
【判决情况】
最终，今年7月23日，南安法院采纳了第三种意见构成强奸罪。法院认为，小刘有明显的女性第一性征，且长期以女性生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法保护。
【深海鱼简评】
把犯罪分为公诉案件和自诉案件，公诉案件虽然有部分罪名是侵害公民人身权利或者财产权利，但仍然不能因为被害人放弃追究而不提起公诉，这是因为公诉案件的核心思想是打击犯罪，以小见大，以儆效尤，因为达到了一定的社会危害性和人身危险性，在侵害具体被害人权利的同时，对整个社会也是一种侵害和威胁，所以必须要打击而不能选择自诉。像对象不能犯或者说客体不能犯，能否以不能犯的未遂进行处理，我们的通说以及司法解释采取的是肯定做法，而有些观点认为法益不具有侵害的可能性，所以不应按犯罪处理。
根据笔者前面的公诉提起原理分析，刑法需要打击的是对社会造成的潜在危害性和人身危险性，显然，这种对象不能犯，虽然未侵犯被害人具体的权利，但对社会造成了一定的阵痛，体现了很强的人身危险性，等同于公诉案件中被害人谅解犯罪人并且要求不予追究，但仍然应当提起公诉。从这个层面上讲，不能犯认定为犯罪未遂具有可行性。而强奸罪侵犯的是女人的性自主权，何为“女人”？按照生物学标准还是社会学标准？笔者认为，双性人或者男变女的变性人，在生物学上，完全是男性特征或者主要是男性特征，而生理构造却是女性特征，还需要考察他（她）的社会特征（性心理），如果性心理是女性，从来都把自己当成女人进行生活、交友，她的心理和其他女性没有任何区别，而且形成了女性的羞耻心理，比如有些变性人，从小男儿身，但是心理特征确实女性，自幼形成女性心理，后来变性为女人，可以说他具备了正常女性的社会性别和性心理，从侵犯法益的角度，显然具有社会女性性别，生理上又有女性构造的变性人和双性人在法律上，应当享受真正“妇女”的待遇。
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原文始发于微信公众号（隆安律师事务所）：【司法案例】首例强奸“双性人”案宣判