近年来，包商银行等多家银保机构相继出现危机，追根溯源都和大股东的关联交易相关。大股东把银保机构当成了提款机，通过直接或间接的关联交易，掏空银保机构的资产，因此必须对大股东的行为进行约束和规范，制订《银行保险机构关联交易管理办法》十分必要。

笔者对中国银行保险监督管理委员会公布的《银行保险机构关联交易管理办法》（征求意见稿）（以下简称《关联交易管理办法》）进行了研究，认为该办法总体上对银保机构的关联交易做出了有效的约束，但具体细节还有待商榷，笔者提出以下完善建议，供监管部门参考。

一、商业银行的重大关联交易应由董事会批准，股东（大）会无权批准，《关联交易管理办法》的规定与上位法相矛盾。

中国人民银行公布的《中华人民共和国商业银行法》（修改建议稿）第四十三条（关联交易管理）规定：“商业银行应当依据国务院银行业监督管理机构对关联交易管理的规定，制定关联交易管理制度，健全风险防范机制。重大关联交易应当依法经董事会批准，并逐笔披露。与关联交易存在关联关系的董事应当回避。”据此，可以认为商业银行的重大关联交易应由董事会批准，股东（大）会无权批准。《商业银行法》（修改建议稿）这样规定的理由如下：

首先，商业银行的股东众多，股东（大）会定期才召开，而关联交易是频发的一项日常经营业务，需要及时进行决策，所以由董事会决定更为可行。

其次，《商业银行法》（修改建议稿）第十四条规定“商业银行的主要股东是指其出资额或持有股份占商业银行资本总额或股本总额百分之五以上、百分之五十以下的股东”，也就是说商业银行最大的股东持股比例也不能超过50%，股权较为分散，不可能出现一股独大的情况。在这样的股权结构下，商业银行的董事会构成也是多方面的，且还有独立董事，因此即使关联董事回避表决，非联董事也不会低于三人，不可能出现将关联交易提交股东（大）会表决的情况。

第三，董事是一项职务，股东是一种资格，重大关联交易由董事会批准，如果董事会决策错误，可以追究董事的责任；如果股东（大）会决策错误，不可能追究股东的责任。

《关联交易管理办法》第四十五条规定：“重大关联交易经由关联交易控制委员会审查后，提交董事会批准。董事会会议所作决议须经参会的非关联董事2/3以上通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足三人的，银行保险机构应当将交易提交股东（大）会审议。”第四十六条规定：“银行保险机构关联交易控制委员会、董事会及股东（大）会对关联交易进行表决或决策时，与该关联交易有关联关系的人员应当回避。如银行保险机构未设立股东（大）会，或者因回避原则而无法召开股东（大）会的，仍由董事会审议且不适用本条第一款关于回避的规定，但关联董事应出具不存在不当利益输送的声明。”

笔者认为，将重大关联交易提交股东（大）会审议的规定与《商业银行法》（修改建议稿）第四十三条规定的由董事会批准相矛盾。《商业银行法》是《关联交易管理办法》的上位法，尽管目前全国人大常委会尚未做出修改《商业银行法》的决定，但在制订《关联交易管理办法》时应当预判到《商业银行法》未来的修改方向。笔者建议删除上述规定，即使出现了全部的非独立董事都需要回避的情况，此时应由独立董事代表董事会做出决定，而不应提交股东（大）会审议。

二、银保机构的独立董事不应作为关联方

《关联交易管理办法》第六条将银行保险机构的董事作为关联方。在没有特殊注明的情况下，这里所称的董事应当是包括独立董事在内的。笔者认为，不应将银保机构的独立董事作为关联方，理由如下：

首先，独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的董事。建立独立董事制度旨在防止股东及管理层的内部控制，维护公司整体利益。独立董事必须具有独立性，独立董事与公司之间没有重要利益联系。如果独立董事与公司之间产生重大交易，其就尚失了作为独立董事的资格，必须立即辞去独立董事职务。

其次，中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定：“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。” 独立董事任职的公司之间不会因同一独立董事的原因就具有利益关系，独立董事与任职公司之间、任职公司与任职公司之间不属于关联方。

第三，独立董事还具有认可重大关联交易的特别职权。根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论。”如果将独立董事认定为关联人，显然与其职权相冲突，即会出现独立董事自我审查重大关联交易的情形。

最后，2020年6月修订的《深圳交易所创业板股票上市规则》第7.2.3条中，明确了独立董事不属于关联方。

综上，对银行保险机构关联方的认定也可以效仿该规则，可将独立董事所形成的关联方进行限缩式规定或直接进行排除，以避免因独立董事导致关联方范围无意义扩大。

三、为避免股东把银行当成提款机，应规定银行对股东的授信余额不得超过股东的出资额。

《关联交易管理办法》第十六条 （关联交易监管比例）规定：“银行机构对一个关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的10%。银行机构对一个关联法人或非法人组织所在集团客户的合计授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的15%。银行机构对全部关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的50%。”

上述规定是以资本净额为依据对关联方授信余额做出的限制，这个标准还是很宽松的。假设按这个标准计算出来的授信余额大于股东的出资额，那么（授信余额－股东的出资额）部分就是该股东从银行套取的资金额，因此对于银行股东的关联交易来说，除应遵守上述第十六条的限制外，股东从银行获取的授信余额不得超过其出资额。

四、《关联交易管理办法》对保险机构监督管理的规定不合理

《关联交易管理办法》第六章规定了关联交易的监督管理。其中第五十九条至六十三条的规定均不适用于保险机构，对保险机构的监督管理仅在第六十四条做了笼统规定。笔者认为，第五十九条至六十三条规定了对控股股东的监管措施、对董事和高级管理人员的监管措施、对机构的监管处罚、违反报告要求的监管处罚、对有关责任人员的监管处罚，这些规定基本上适用于保险机构，但却在适用范围中排除了保险机构，因此对保险机构的监督管理明显不足，立法结构上不尽合理。