刘晓明律师：合同编通则司法解释背景下的商事合同审查与风险防范攻略

商事合同审查与风险防范

刘晓明律师倾力修订之作

深度解析各类商事合同的基本特征

提示相关从业者合同的风险高发区域

规律性总结各类商事合同的审查与风险防范之道

全面聚焦15类典型商事合同

买卖合同 借款合同 租赁合同

融资租赁合同 承揽合同 建设工程合同

运输合同 技术合同 保管合同 仓储合同

保证合同 委托合同 行纪合同 中介合同 合伙合同

“哪里有贸易，哪里就有风险。”商事活动是一种营利性活动，经济利益总是争分夺秒、瞬息万变，因此，效率与防范风险共同成为《民法典》中商事主体所追求的目标。《民法典》施行后，之前有关商事合同的法律、司法解释很多都被吸收合并，同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）的发布，也将对今后司法实践产生重要影响。依据《民法典》与《民法典合同编通则解释》，结合新的社会热点案件，本书将探讨商事合同审判中最新的理论与实务。

“哪里有贸易，哪里就有法律。”我国在调整民商事法律关系的现行法律体制上采取了民商合一的立法模式，既没有涵盖全部商事法律规范的商法典，也没有明确商事关系一般规则的商事通则，但民商调整规则的共性化使得具有营利性特征的商事关系的特殊性被凐没，因此，于实务之中产生了制定专门调整商事关系法律的需求。由于这种需求（具有普遍指导性意义的商事通则的制定）还未得以满足，作为“摸着石头过河”的实务工作者，我们只能以案例为基础，以经验为依托，为商事合同的实务操作铺垫道路，寻求出口，以期加快推动商事通则制定步伐的加快，同业工作者也可予以参考。

商事活动是一种营利性活动，经济利益总是瞬息万变，因此，效率成为商事主体所追求的目标之一，但是，效率的提高会导致风险的增加，因此商事主体通过合同确定约束双方的权利义务，达到降低交易风险的目的。简言之，商事活动的核心在于效率与安全，在于风险的认知与防范。商业风险的控制由商业从业者去衡量，法律风险的防范则由法律人去把握，以期用可知的法律风险去降低未知的商业风险，这也是本书的核心内容所在。

本书体系完整，纵横交错，由总及分。总论（第一章）中对于商事合同和法律风险进行了一般性的理论介绍，对于基本的概念进行划分与定性；分论共分十五章，包含：

每章中第一部分对各商事合同进行了基本的概述，并在理解的基础上辅之以具体案例评析，逐步把握各商事合同的基本特性。知其之特性，方能知其之风险，为防范打好认知基础。每章中第二部分对风险及防范方法做了规律性总结，各商事合同风险的高发区块不尽相同，因此，作者在此结合了第一部分的合同特性分点解析，提示读者风险所在的重点区块，并对应案例加深读者的记忆点。

本次修订工作历时半年多，精心甄别和遴选了与修订内容相对应的真实案例，对于合同法的理论特别是合同法的实践具有较高的参考和应用价值。本次修订工作得到了多位法律同人的帮助，在此，对杨晓波、单文敬、陈雯雯、刘丰德、郭凯淇、张晓菁、王瑞岩、张媛、孔祥时、陆婕渝、李衎、陆宇轩等在内的所有对本书修订工作有过帮助的人士表示衷心的感谢！

本书针对专业人士，立足实务视角，未尽之处，望各位读者批评指正。

■本文涉及的七种法律风险类型，择摘自刘晓明律师全新修订付梓的《商事合同审查与风险防范》一书第一章第二节“合同风险概述”之“法律风险的类型”，摘录过程中有所删节，未尽完整处，敬请以纸质书为准。

合同交易中的法律风险，按照不同的标准有不同的分类。有学者总结合同风险的主要类型，其认为合同风险主要包括：

这样的分类具有一定的概括性，但是糅合了不同的分类标准，前三类是按照产生法律风险的原因进行分类，而第四类却是以产生风险的时间为标准，故其分类方式有失科学性。我们按照法律风险产生的原因的不同，将法律风险分为以下几方面。

由于行为人实施了违反法律规定的行为，给其造成不应有的损失，其结果肯定得不到法律的保护，如签订了无效的合同导致财产无法返还等。

2018年9月，原告张某与被告A公司签订了居间协议，该协议约定的居间事项是由张某为A公司居间介绍签订汤山G81地块建设工程施工合同。2018年，第三人B公司与第三人C公司签订施工合同，由B公司将某地块项目土建及水电安装工程发包给C公司施工。2018年9月，第三人C公司制作某地块项目土建安装工程内部承包招标文件，招标范围为土方、土建及水电安装。2018年9月25日，C公司市场经营部向被告A公司发出中标通知书载明A公司中标，A公司后将工程转包给郑某。2019年4月11日，A公司与C公司签订解除协议，主要内容为：解除承包协议，C公司认可该工程目前是由郑某实际施工，郑某已完成的工程量、相应工程款结算由C公司负责清算。后A公司一直未支付张某居间费。张某基于与A公司签订了居间协议及A公司已中标的事实，请求法院判令A公司支付居间费。

法院以施工合同违反法律强制性规定无效为由，确定A公司与张某间的居间协议无效，最终法院驳回原告张某的诉讼请求。

该案中，B公司将某地块项目土建及水电安装工程发包给C公司施工。C公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自B公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的法律法规的强制性规定。而张某与A公司签订的居间协议约定的居间事项是由张某为A公司与C公司促成签订上述违反法律法规的强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。

当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的后续事项系促成签订、违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。

商事合同当事人在实现合同目的过程中，通常需要管理合同。管理若不能科学化和规范化，则会导致很多不规范的合同行为发生，并潜伏了太多的合同法律风险。如签订合同前未对相对人作资信调查，合同履行中未保留相关的证据等。

一般情况下，法律是确定的，这也正是人们能够基于法律的确定指引而对自己的行为预先进行评价。但是，在成文法律中，所有的法律条文都是由语言组成。而我们的语言又是多元化的，在不同的语境中有不同的含义。在此种情况之下，由于语言的模糊性所带来的法律风险，就需要我们准确地理解合同条款。此外，在合同履行中人的因素也会导致法律的不确定性。但是，我们并不能因此就得出因为法律是不确定的，所以合同法律风险也是不可知的结论。因为《民法典》合同编有一个最主要的特点，就是当事人意思自治。法谚有云：“合同就是当事人间的法律。”这就为我们通过合同约定的确定性来减少法律本身的不确定性，避免法律的不确定性所带来的法律风险提供了广阔的空间。

1994年5月，A粉丝厂以B实业总公司违约为由，向人民法院起诉称，A粉丝厂因生产绿豆粉丝，急需原料绿豆，遂派业务员丁某与B实业总公司业务经理于某口头商定，B实业总公司向A粉丝厂出售一等绿豆2万斤，每斤价格0.58元，合同订立后10日内到被告仓库验货付款。合同订立后，A粉丝厂经理及业务员丁某携款到B实业总公司处验货，双方对货物质量均无异议，但在结算时，B实业总公司却要求A粉丝厂按照每斤0.65元的价格付款，A粉丝厂坚持要求按每斤0.58元的价格付款，不同意按照0.65元付款，B实业总公司便拒绝交货，双方发生争议。

经人民法院查实，原告和被告对当时双方协商的绿豆的数量、验货付款方式、验货日期均说法一致，但对于绿豆的单价，当时双方是否协商一致，现在各方各执一词，并且都拿不出证据，双方当事人在协商绿豆价格时有没有第三人在场，法院也收集不到这方面的相关证据。经委托有关物价机关进行检验证明，被告出售给原告的绿豆为一等品，市场价为每斤0.62~0.65元。经法院调解，原告和被告自愿达成协议。

本案的争议在于口头合同的性质问题。此案发生在《民法典》颁布以前，法院内部对这一问题存在不同观点：

笔者认为第三种观点较为合理。在合同法中，尽管合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，但合同成立与合同生效却是两个性质不同的概念。

在商事交易中，对影响合同成立的主要条款，如标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的期限、方式、地点等一定要约定清楚，达成一致。在买卖合同中若没有货物的价款约定，如同“有白纸没黑字”一样，无所适从。而没有任何书面协议的“君子协议”，更是无从验证，为现代商事交易所不提倡。

这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定；或与履约能力有欠缺的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无法履行。在实践中的突出表现就是合同欺诈行为。有学者对合同欺诈行为进行分类，其归纳了11类合同欺诈行为，其中在合同签订前的欺诈行为，主要包括以下7类：

2005年12月25日，深圳某报社发布了一则广告，广告内容是A旅行社推出的寒假海南旅游套餐。其中，广告中注明的景点包括万泉河、五指山。广告内容令深圳的李某某心动。12月28日，李某某来到A旅行社咨询海南旅游的相关事宜。旅行社向其提供了该旅行社编辑印发的海南旅游宣传单和报刊上刊登的广告内容，并推荐她参加深圳至海南双飞五日游。旅行社一再向李某某保证，此次旅游景点以宣传单和广告内容为准。当日，李某某决定参加A旅行社组织的海南双飞五日游，并与旅行社签订了旅行社提供的格式旅游合同，合同中注明了旅游景点包括万泉河、五指山，约定于2006年1月6日出发。李某某支付了约定的金额旅游费用3200元。

但实际的旅游经历却让李某某大吃一惊，她发现，广告的内容和合同中注明要游览的景点万泉河、五指山，居然是“遥望五指山、远眺万泉河”。返回深圳后，李某某就旅行社的行为向A旅行社提出了赔偿请求，但旅行社却辩称，“遥望万泉河、远眺五指山”就是对合同约定的“万泉河、五指山”游览项目的旅行，拒绝进行赔偿。双方就此发生争议。李某某无奈之下，于2006年1月24日将A旅行社告上了法庭。

深圳市宝龙区人民法院经审理认为，被告深圳市A旅行社在广告宣传中描述的内容与实际游览的景观不符，被告A旅行社的行为构成违约。被告A旅行社明知正确的履行行为应当为原告李某某提供“万泉河、五指山”的主要景点或代表性景点的游览，但却故意以“遥望五指山、远眺万泉河”来履行旅游合同。可见，被告A旅行社的行为是一种欺诈行为。

鉴于此，深圳市宝龙区人民法院根据《合同法》（已失效）第61条、第62条、第107条、第113条，《消费者权益保护法》第49条之规定，于2006年2月12日作出如下判决：被告深圳市A旅行社赔偿原告李某某6400元。本案诉讼费用由被告深圳市A旅行社承担。

本案争议的焦点在于如何理解旅游服务合同约定的景点，即旅游景点是身临其境式的，还是遥望远眺式的。这取决于合同是如何约定的。在本案中，李某某与旅行社签订了旅行社提供的格式旅游服务合同，合同中注明了旅游景点包括万泉河、五指山。但是旅行社认为，这两个旅游项目的履行方式或履行标准没有明确、细致地加以约定，辩称在履行过程中，“遥望五指山、远眺万泉河”构成了适当、正确地履行，自己并不违约。不过本案原告李某某却认为，要进入五指山，来到万泉河，才能算达到了合同目的，才算是适当履行合同。要判断A旅行社和李某某孰是孰非，首先要判定合同中的相关内容是什么，即具体内容到底是提供旅客“走进五指山、来到万泉河”的旅游服务，还是“遥望五指山、远眺万泉河”的旅游服务。显然，合同中注明了旅游景点包括万泉河、五指山，在通常理解下，某个旅游景点的游览应当是进入景区并游览其主要景点或有代表性的景点，而绝非“遥望和远眺”。因此，本案中李某某与A旅行社签订的旅游合同的通常理解是李某某的理解。

在本案中，被告A旅行社明知自己提供的旅游服务中没有“五指山、万泉河”两个旅游项目，但却采取虚假广告的方式发出错误信息，诱使原告李某某向旅行社作出订立旅游合同的意思表示，旅行社的行为构成欺诈。

本案中，从一定意义上来说，旅行社更多的是一种狡辩，而非合同约定不明确以及约定不明确时的理解问题。旅行社对李某某提供的服务有欺诈行为，根据《民法典》合同编以及《消费者权益保护法》的相关规定，李某某可以要求旅行社双倍赔偿其支付的旅游费用。所以，被告A旅行社对旅游合同中约定的“五指山、万泉河”游览项目的履行构成违约，应当承担违约责任。

因合同条款的理解发生纠纷主要在于：合同是合意的结果，合意是一方意思表示与另一方接受的结果。而意思表示在传达相对人后，相对人的了解与表意人的预期并不总是一致的。于是，双方常因合同条款的理解发生歧义，产生纠纷。另外，合同约定难以尽善尽美，当事人常常对某些具体的权利义务没有约定，这也是纠纷产生的原因之一。

对于商家的欺诈，消费者往往防不胜防。许多案例表明，并非消费者没有一定的风险防范意识，而是商家与消费者之间少了沟通的渠道和次数，信息不对称，以致消费者对商家的诚信缺乏信心。为此，在提供服务类合同中，提醒消费者遇到类似事件，在需要和可能的情况下，要选择与有诚信、有品牌的商家建立合同关系。在建立合同关系之前多做了解，订立合同时，内容要约定清楚，切莫轻易让自己的诚信被别人不当利用和不尊重。

这类法律风险往往发生在合同的内容与形式方面。在合同内容方面，主要表现为两方面：

1.合同内容无效或可撤销。《民法典》规定合同无效事由的主要情形有：

《民法典》规定合同可撤销的主要情形有：

2.合同条款的不完备或不具体。合同条款不完备包括合同基本条款缺失和合同其他条款的遗漏。合同条款的不完备或不具体是指合同的条款约定的权利、义务不够具体明确，这些不具体明确可能造成合同履行的困难和争议的发生。在合同形式方面，主要表现在合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险，比如，合同约定产品质量标准单独制作合同附件，但签约时合同未附质量标准附件。

2004年2月14日，上海市A装潢设计公司（以下简称设计公司）与B财产保险有限公司上海市普陀支公司（以下简称普陀保险公司）签订企业财产保险合同。保险合同约定基本险的标的为存货和固定资产；附加险为水管爆炸意外损失险，保险标的物为基本险全部财产。2004年11月6日，B财产险公司上海分公司发文，通知下属各单位，原水管爆裂意外损失险更改为水管爆裂险。水管爆裂意外损失险是指水管爆裂及其附属设施发生意外，造成保险财产的水淹损失。水管爆裂险是因水管爆裂造成的保险财产水淹损失。2005年1月29日，设计公司又与普陀保险公司续签了企业财产保险合同，企业财产保险综合保险标的为存货和固定资产；附加水管爆裂险。普陀保险公司在签发给设计公司的保险单上，未将财产保险附加水管爆裂险条款粘贴在保险单背后，也未作具体的说明。

2005年6月10日，设计公司搬迁至上海市崂山西路1015号地下室。2005年7月22日，上海市崂山西路1015号泵房地下蓄水池因堆积了大量泥沙，蓄水池水管浮球活塞被卡死，使自动上下水管失灵，自动开启水池打漏管不能自动关闭，导致大量水流进地下室，设计公司租用的办公室和仓库遭水淹，投保财产受损。随后设计公司将投保财产受损情况通知了普陀保险公司。2005年7月24日，普陀保险司派人现场勘察。同年8月1日，设计公司要求普陀保险公司赔偿460,202元人民币的经济损失，12月22日，普陀保险公司以事故不属于水管爆裂险责任为由，向设计公司发出了拒赔通知。

上海市普陀区人民法院经审理认为，普陀保险公司签发保险单，设计公司支付保险费，双方保险关系成立。设计公司与普陀保险公司前后签订的两份保险单，从时间、保险标的的一致性方面，可以证明设计公司希望自己的财产得到连续的、相同范围的保险，并且前后两份保险单中附加险的保险费率是一样的。普陀保险公司明知设计公司投保的附加保险责任范围已经变更、缩小，却不履行明确说明义务。另外，普陀保险公司于2005年1月29日，签发的保险单中的附加险并非新设险种，而是原险种在名称、范围上的部分变更。以上事实足以使设计公司认为，其投保的前后两份附加险的保险责任范围是一致的。普陀保险公司对后一份附加险增加了免责条款，在设计公司投保时为就此免责条款进行说明，违反了《保险法》的有关规定，该免责条款不生效，普陀保险公司应当赔偿设计公司的经济损失。由于设计公司微机室评估其投保财产，因此，设计公司的经济损失应当根据实际情况由普陀保险公司酌情予以赔偿。依据上述认定，上海市普陀区人民法院判决，普陀保险公司在判决生效之日起10日内赔偿设计公司经济损失人民币20万元。

这是一起在保险合同订立时，保险公司不遵守诚实信用原则以及不履行先告知义务而发生的保险合同纠纷案件。本案的核心是在普陀保险公司与设计公司签订保险合同时有没有向设计公司履行告知义务，即普陀保险公司的免责条款要向设计公司明确说明，否则免责的条款不发生效力。本案中，2005年1月29日，设计公司又与普陀保险公司续签了企业财产保险合同，但普陀保险公司在签发给设计公司的保险单上，未将财产保险附加水管爆裂险条款粘贴在保险单背后，也未作具体的说明。法院在查明，普陀保险公司在后一份保单中将附件的“水管爆裂意外损失险”改成了“水管爆裂险”。这一改变，免除了普陀保险公司因水管附属设备发生意外而造成水淹损失的赔偿责任，对这一改变了的免责条款，普陀保险公司在续签合同时没有告诉设计公司，未向其作出明确的说明，使设计公司误认为后一份保险单的内容和前一份相同。法院在认定合同有效的基础上，认定因免责条款未向普陀保险公司明确说明，违反了《保险法》第17条保险人告知、说明的义务的规定。因此，判决被告普陀保险公司应当负保险赔偿责任。法院的判决是有法律依据的。

另外，普陀保险公司不履行告知义务也不符合《保险法》第5条“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定。

就保险合同订立来说，最大的风险也是经常发生的风险在于：保险合同双方当事人是否严格遵守诚实信用原则。对保险人即保险公司来说，如果在保险合同中存在免责条款，当保险公司未将免责条款对投保人进行解释、说明时，该条款对投保人来说，是没有任何法律效力的。但是，没有法律效力的仅仅是没有作出明确说明的免责条款部分，对保险合同中其他的内容仍然有效。对投保人来讲，在订立保险合同时承担如实告知的义务，即应当将有关保险标的的重要情况如实向保险人作出陈述。所以，诚实信用原则在保险合同订立阶段对风险的发生、防范具有十分重要的作用。

签订完备、规范的合同条款是防范合同风险的主要手段，但是合同条款完备并不能完全排除法律风险产生的可能性。合同履行过程中还可能产生很多不确定因素，进而导致履行过程中的法律风险。合同履行过程中的法律风险主要有以下几点。

1.合同主体的变更。如债权债务转让导致的合同主体变更，合同主体不同，其履约能力、信誉等情况不一样，故有可能导致合同的无法适当履行。

2.情势变更。根据《民法典合同编通则解释》第32条，情势变更是指合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，合同的基础件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

合同的基础条件发生了《民法典》第五百三十三条第一款规定的重大变化，当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。

人民法院依据《民法典》第五百三十三条的规定判决变更或者解除合同的，应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素，在判项中明确合同变更或者解除的时间。并且当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。

3.一方违约。若一方违约后，相对方可以追究违约方的违约责任，故订立合理的违约责任条款可以有效地防范对方违约的风险。

A房地产发展有限公司（以下简称A公司）开发了一个商品房项目，现准备向外出售。售房前办理了有关土地出让手续，缴纳了土地出让金，取得了土地使用权证。A公司具有开发经营房地产的资格，持有房地产开发资质证书，并办理了商品房预售许可证。被上诉人许某某等16户于1997年8月至1999年8月31日交付房屋，并统一办理产权登记手续。合同还约定，“所有商场外墙及公共场所之产权皆属A公司”。合同均办理了公证手续。各购房户依约交付了定金人民币50,000元，阎某某、纪某某两购房户依合同约定交付了部分房款，其他购房户均交付了购房款。

A公司于1998年12月至1999年11月分别将房屋交给各购房户使用，但所交房屋面积均不同程度地小于合同约定面积。A公司在签订合同及交付房屋时，也未向购房户声明合同约定的面积中包括公共面积。

许某某等16户购房户以A公司所交房屋面积不足且未按约定办理房屋产权手续为由，于2000年7月诉至人民法院，要求被告A公司重新安置合同约定的房屋，并赔偿损失及承担违约责任。

人民法院经审理认为，A公司在广告中宣称发售23平方米独立商铺产权，在合同中约定商铺建筑面积23平方米，并约定“所有商场外墙及公共场所之产权皆属A公司”。A公司在签订合同及交付房屋时，从未向购房户声明内含公共面积，也未按铺面面积和公共面积的不同价格出售，而是以统一的商铺定价出售，足以认定A公司的真实意思表示是出售独立商铺面积23平方米。本案中双方当事人所签订的合同真实、合法、有效，应维持合同中约定的面积不变。A公司应付足够商铺建筑面积23平方米的房屋，对短缺面积承担违约责任，并应依约为购房户办理产权证和依照有关法律给购房户开具税务放票。A公司提出的“所有商场外墙及公共场所之产权皆属A公司”是笔误，未给购房户造成损害后果，不应负赔偿责任的主张，不能成立，不予支持。许某某等16户购房户提出的受A公司广告误导、欺诈及干扰经营造成损失要求赔偿，属其他法律关系，应另行起诉。判决如下：

A公司不服一审判决，向二审人民法院提起上诉。二审人民法院经审理认为，A公司与许某某等16户购房户所签订的A新都商品房购买合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，应认定为有效，继续履行。A公司没有按照合同约定交付购房户建筑面积23平方米的房屋，除应将小于合同约定的面积所收之房款返还给购房户外，还应双倍返还购房户合同未履行部分的定金，并应承担相应的违约责任。A公司应当按照合同约定为购房户办理产权证，并开具税务发票。一审判决对于A公司违约责任及承担未履行部分定金返还责任的认定适用法律正确，应予维持，但购房户损失的认定依据不足。据此，根据《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：

在本案中，A公司在签订合同时注明销售面积为23平方米，实际向每户购房者交付房屋的面积平均缺少6~7平方米，其行为应当认定为违约行为，应依法承担相应的违约责任。《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本案中，A公司和购房者签订合同后，购房户即依约定向A公司交纳了定金及购房款，从履行情况看，买方没有违约之处，而卖方A公司在签订合同时注明销售面积为23平方米，而实际向每户购房者交付房屋的面积平均缺少6~7平方米，应认定A公司存在违约行为。

《民法典合同编通则解释》第68条第2款规定，当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。在本案中，A公司存在违约行为，应当双倍返还购房合同中未履行部分的定金；针对A公司的违约行为，A公司应退还不足面积部分的房款，并承担相应的违约责任，不宜再加处赔偿金。法律规定违约金不足以补偿损失的，要加罚赔偿金。这种损失应限于基于违约而发生的实际损失。针对买房的违约行为，违约方应退还不足面积部分的房款，并承担相应的违约责任，这样处理足可以处罚其违约行为，因而不宜再加处赔偿金。

与商品房现售相比，商品房预售的风险要大一些。因为商品房预售往往是房地产开发商出于筹集资金的需要，由买受人先支付定金或者房价款给开发商，而商品房正在建设中，以预先出售的方式给买受人。买受人没有诸多现楼的参照、比较和选择。虽然对房地产开发商的预售行为实行行政许可证制度，但买受人（预购人）的合法权益和法律风险不会因此消除。风险也主要集中在预售合同效力风险、预售楼款的使用风险、工程质量风险、迟延交付房屋风险、面积缩水风险等方面。防范的主要方式为了解开发商的背景、声誉，签订详细的合同，通过合同约定定金条款、加大违约条款的责任承担、约定有利于购买人计算损失的方法等风险防控措施，以避免预售房的这把“双刃剑”触碰自己。

所谓合同终止，是指因一定事由的产生或出现而使合同中的权利义务归于消灭。按照我国《民法典》的规定，合同权利义务的终止的法律原因主要有以下几种情况：

我国《民法典》第580条第2款规定，具有以下情形之一：

此款规定赋予了违约方在特殊情况下请求解除合同的权利，有利于破解“合同僵局”，平衡当事人双方利益。合同权利义务终止后，双方当事人仍要履行后合同权利义务。后合同义务是指合同关系消灭后，缔约双方当事人依诚实信用原则依法负有的某种作为或不作为义务。《民法典》第558条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”因此，即使合同权利义务终止，合同当事人仍可能因为后合同义务的不履行而产生法律上的风险。

A公司将其开发的商业用房分割出售给150余家业主，剩余的其他建筑面积自有。冯某与A公司签订了商铺买卖合同，以368184元的价格购买了广场第二层编号为2B050的商铺，建筑面积22.50平方米，但A公司一直未办理过户登记，已构成实质违约。

此后，商场在经营过程中整体出现重大亏损，故A公司将该商场重新规划，另作他用，且已与其他100多个商铺买受人协商解除合同并给予补偿。冯某作为“钉子户”拒绝解除合同，导致施工不能继续，A公司6万平方米的商场只得空置。A公司作为违约方起诉至法院请求解除合同。

法院认为，如果让A公司继续履行合同，则A公司必须以其6万余平方米的建筑面积来为冯某的22.50平方米商铺提供服务，支付的履行费用过高；而在6万余平方米已失去经商环境和氛围的建筑中经营22.50平方米的商铺，事实上也达不到冯某要求继续履行合同的目的。法院衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同。

该案中冯某的行为已经符合严重的债权滥用特征，理由在于：冯某虽然还享有请求过户的债权，但在其他大多数商铺已经被A公司收回改造的情况下，继续履行该义务将造成商场整体的经营困境，属于履行费用成本过高，不适合继续履行。即使冯某不主张过户，仅维持占有商铺，不但不能取得经营收入，还会阻碍商场整体改造，而冯某本人又完全可以得到相应的替代利益。因此，冯某不行使解除权，继续主张合同债权，主观有明显的恶意，客观上也严重损害了A公司及其他多数相关业主，甚至区域经济社会利益。

当违约方履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已具备不继续履行条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同。以分割商铺为标的物的买卖合同中，为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。

在订立合同时应尽量对解除权进行约定，通过约定解除权来积极规避合同僵局风险。